Denúncia anônima é denúncia anômala!

Pelo presente artigo pretende-se lançar algumas luzes sobre a responsabilidade civil por danos morais oriundos de “denúncia anônima”.

Pesquisando as minguadas decisões de natureza cível, é de causar estarrecimento constatar precedentes jurisprudenciais que simplesmente avalizam a impunidade, fazendo tabula rasa dos direitos do denunciado, que deverá arcar ele mesmo com a responsabilidade pelos danos sofridos.

OS FINS NÃO JUSTIFICAM OS MEIOS

Num Estado que se declare como “democrático de direito”, os fins não servem para justificar os meios. O Estado deve combater o crime, porém sem praticar ilícitos de qualquer ordem. As autoridades deverão agir dentro da estrita égide da lei, como assinala o Princípio da Legalidade (artigo 37, caput da Constituição Federal).

Porém, não é o que parece ocorrer em casos deste jaez.

Primeiramente, não é demasiado difícil compreender que responsabilidade atrela-se à personalidade. Os animais irracionais não são sujeitos de direito justamente por não ostentarem personalidade. As crianças, embora sejam pessoas, ainda encontram-se não integralmente racionais, de modo que são apenas potencialmente responsáveis.  No futuro, suportarão as conseqüências de suas condutas.

Assim, conclusivamente, toda pessoa – física ou jurídica – tem responsabilidade sobre suas condutas ou seus empreendimentos, ao menos potencialmente!

DENÚNCIA ANÔNIMA TEM A ILICITUDE COMO ORIGEM

Esposamos o entendimento que, no caso de “denúncia anônima”, que na prática se mostre infundada, e que deflagre uma investigação ainda que sumária, deverá necessariamente haver responsabilização entre quaisquer dos elos da cadeia processante da “denúncia anônima”, seja do Estado, seja qualquer outro elo da corrente que processa a “denúncia anônima”.

Isso se explica de forma demasiadamente simples. Ora, o mesmo empreendimento criado para processar “denúncias anônimas” fundadas, o faz – a seu risco – o processamento de denúncias infundadas, as quais não são poucas!

Este empreendimento, em outras palavras, assume este risco conscientemente, vindo a amoldar-se perfeitamente ao parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, cuja redação é a seguinte: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Subsume-se a tal fato a “teoria do risco criado”, a seguir explanada pelo jurista Eugênio Facchini Neto:

“Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a conseqüência inafastável da atividade em geral. A idéia de risco perde seu aspecto econômico, profissional. Sua aplicação não mais supõe uma atividade empresarial, a exploração de uma indústria ou de um comércio, ligando-se, ao contrário, a qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de indenizar.”[1]

No mesmo passo:

“a noção central da teoria do risco criado está no elemento perigo, existente em algumas atividades, em razão da sua natureza ou dos meios utilizados, está inserido, sujeitando o homem a riscos de toda ordem, inclusive sua própria vida.”[2]

Por fim, a exegese de Sérgio Cavalieri Filho sobre a interpretação correta do artigo 927, § único do Código Civil:

“Em que sentido o Código teria empregado aqui, a palavra ‘atividade’? Essa é a questão nodal.

Não nos parece que tenha sido no sentido de ação ou omissão, porque essas palavras foram utilizadas no art. 186 na definição do ato ilícito. Vale dizer: para configurar a responsabilidade subjetiva (que normalmente decorre da conduta pessoal, individual) o Código se valeu das palavras ‘ação’ ou ‘omissão’. Agora, quando quis configurar a responsabilidade objetiva em uma cláusula geral, valeu-se da palavra ‘atividade’. Isso, a toda evidência, faz sentido. Aqui não se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos. Reforça essa conclusão o fato de que a doutrina e a própria lei utilizam a palavra ‘atividade’ para designar serviços. No Direito Administrativo, por exemplo, define-se serviço público com o emprego da palavra ‘atividade’.”[3]

Pois bem, é evidente que o processamento de “denúncias anônimas” gera risco aos direitos e garantias processuais e materiais da pessoa atingida pela denúncia, como, por exemplo, a incolumidade do direito à honra, imagem e intimidade; a garantia do estado de não-culpabilidade; a garantia ao devido processo legal, com a indevida inversão do ônus da prova, carreando ao denunciado, inclusive, a prova de fato negativo.

OS EFEITOS DA DENÚNCIA ANÔNIMA

No caso de “denúncia anônima” ainda que fundada, esta deve ser invalidada, dado tratar-se de “prova ilícita”, na medida em que se consagra o anonimato como uma contra-garantia constitucional (artigo 5º, inciso IV).  Materialmente falando, valerá bilateralmente o adágio de que não é dado se beneficiar da própria torpeza (“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”): O Estado não deve ser torpe para combater a conduta torpe, nem o denunciado deverá servir-se da ilicitude de seus atos para torná-los instrumentos de lucro.

Ora, se o desconhecimento da autoria do denunciante impede o denunciado de adotar os procedimentos penais e cíveis contra aquele que, sob o manto do anonimato, é o responsável principal pela denúncia encampada pelo Estado, em intolerável impunidade, não será sobre o denunciado que deverá orbitar a responsabilização pelos danos causados!

MÃE CALUNIADA SUPORTOU OS PRÓPRIOS DANOS SOFRIDOS

Em 2009, uma mãe processou o Estado do Rio de Janeiro por ter sido objeto de investigação de maus tratos aos dois filhos menores, por intermédio de denúncia anônima.

Na ação indenizatória intentada contra o Estado do RJ, que tramitou na 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital do RJ, alegou que, em janeiro de 2004, foi surpreendida ao ser convocada para comparecer à Delegacia da Criança e Adolescente Vítima, a fim de prestar esclarecimentos sobre espancamentos, praticados por ela, em seu casal de filhos.

O fato partiu de duas delações anônimas, feitas ao Disque-Denúncia e, apesar de comprovada a inexistência dos fatos, o delegado enviou os autos ao Juizado Especial Criminal.

Surpreendentemente, a ação indenizatória foi julgada improcedente, decisão mantida nos autos da Apelação Cível n.º 2009.001.64725, adiante ementada, sobre a qual havemos que tecer alguns comentários:

"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DANO MORAL. DELAÇÃO ANÔNIMA, LEVADA A EFEITO ATRAVÉS DO DISQUE-DENUNCIA, QUE VEICULAVA A IMPUTAÇÃO DE SUPOSTA PRÁTICA DELITUOSA À APELANTE. PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO INICIADO, VISANDO APURAR A OCORRÊNCIA DO FATO CRIMINOSO. AÇÃO PENAL ARQUIVADA, A PEDIDO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, PORQUE ESCASSA A PROVA COLIGIDA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, AINDA QUE INICIADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA, NÃO CONFIGURA ATO ILÍCITO, EIS QUE TEM A AUTORIDADE POLICIAL O DEVER DE APURAR QUALQUER FATO QUE LHE SEJA NOTICIADO. RECURSO DESPROVIDO."

Primeiramente, da ementa extraímos a tese jurídica de que processar denúncia anônima constitui “estrito cumprimento do dever legal” (artigo 23, inciso III do Código Penal). Do voto, lê-se que “a situação retratada nos autos não enseja qualquer indenização, porque não se vislumbra a prática de ato ilícito pelos agentes públicos.”

Ora, há absurdo maior?

Havendo vedação explícita na Constituição Federal à liberdade de expressão sob o manto do anonimato (artigo 5º, inciso IV) e o fato que a Administração Pública somente pode agir pautada na Legalidade Estrita (artigo 37, caput), como se pode excogitar “estrito cumprimento do dever legal” (artigo 23, inciso III do Código Penal) no processamento de uma “denúncia anônima” se a Constituição Federal, lei maior, diz exatamente o contrário?

Não obstante, o peso político assumido pelo Judiciário em condenar os verdadeiros responsáveis pelo processamento de “denúncias anônimas” infundadas parece ser demasiado grande, restando-lhe, então, justificar o injustificável cometendo graves injustiças! Leia-se o voto condutor da 17ª Câmara Cível do TJERJ buscando justificar o injustificável:

“Há campanha de estímulo ao uso do disque-denúncia, porque somente através dele muitas vezes se logra avançar alguma investigação criminal. Não se pode presumir que os que fazem uso da delação anônima sejam pessoas de mal caráter [sic], que queiram apenas incriminar falsamente inocentes. A autoridade policial tem que conferir credibilidade às informações assim obtidas. E, diante da informação recebida de que a apelante maltratava seus filhos, com correção atuou a autoridade policial quando a convidou a comparecer à delegacia policial, para ser ouvida.

Reconhece-se que a apelante buscou facilitar o trabalho policial, tendo-se colocado à disposição para esclarecimentos e tendo levado para instrução do processo o parecer social elaborado por Assistente social, em meados de 2004, para instrução dos processos que tramitavam perante o juízo de família. Mas, referida prova, ao contrário do que aponta a apelante, não era suficiente para espancar qualquer dúvida a respeito de sua conduta.”

É simplesmente inaceitável! A presunção de não-culpabilidade é feita letra morta e o denunciado fica desacreditado, uma vez não poder remediar a sua lesão diante da coletividade!

CONCLUSÃO

De uma mesma fonte não pode sair água límpida e poluída! Pois bem, parece que há pessoas dispostas a correr esse risco.

Essa é a denúncia anônima, que provavelmente só merecerá o tratamento que merece: a lata do lixo, quando o denunciado for uma pessoa poderosa!

Referências:

[1] NETO, Eugênio Facchini. “Da responsabilidade civil no novo Código”, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2003, p. 159

[2] ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. "Pressupostos da responsabilidade civil objetiva", São Paulo: Saraiva, 2000, p. 12

[3] FILHO, Sergio Cavalieri, "Programa de Responsabilidade Civil", 8ª Ed.: São Paulo, Editora Atlas, 2009, p. 164