Os Males do Nominalismo Jurídico

“Quando as palavras perdem o seu significado, as pessoas perdem a sua liberdade” (Confúcio) 

"Ai daqueles que ao mal chamam bem, e ao bem, mal, que mudam as trevas em luz e a luz em trevas, que tornam doce o que é amargo, e amargo o que é doce!" (Isaías 5, 20)

A perda da linguagem como referencial

Há alguns anos, segmentos progressistas atuantes tanto no Poder Legislativo quanto no meio jurídico vêm travando uma verdadeira guerra contra a tradição. Atuam em convergência de propósitos para impor uma autêntica revolução semântica ao direito pátrio. Nesse contexto, conceitos outrora consolidados tornam-se voláteis e fluídos: o elemento real é substituído pelo ideal; o tradicional cede lugar ao novo.

Gradualmente, termos de alta relevância estratégica sofrem uma desfiguração em seu significado original.  Conceitos antes estáveis tornam-se fluídos: o real cede lugar ao ideal.  Palavras de interesse estratégico vêm tendo seu significado desfigurado, e, alterando-se seu significado, verdade e mentira passam a equivaler-se.  Tal como uma roupa, certos nomes passam a servir de moldes cambiáveis para expressões lingüísticas diversas, e não realidades encerrando conceitos universais reconhecidos pela inteligência.

A linguagem é um manancial de ordem e estabilidade, porém tal revolução semântica favorece a anarquia de valores e desorienta a sociedade:

“A linguagem, ao contrário, é o grande armazém da memória universal ou, se preferem assim, uma rede que, em lugar de nos aprisionar, nos dá suporte e nos ajuda a chegar a um significado além do atual por incorporar as experiências de outras pessoas.” [1]

Com efeito, as leis precisam ser de fácil compreensão e necessitam de estabilidade para ser bem conhecidas e legitimadas pela sociedade.  Para tanto, devem estar alinhadas com verdades conceituais:

“Na verdade, leis estáveis requerem vocabulário estável, pois o principal de todo processo judicial é a definição ou decisão sobre o nome correto de uma ação.  Portanto, os magistrados de um estado têm o dever de saber que os nomes não podem ser alterados de maneira irresponsável.”[2]

Promover a estabilidade das leis e dos seus conceitos é, além disso, meio de repelir a discórdia entre diferentes gerações de governados:

“Tendências ou circunstâncias têm possibilitado algumas mudanças na linguagem, de modo que o pai tem dificuldade de falar com o filho; ele se esforça para conversar, mas não consegue transmitir para a criança a realidade de sua experiência.  Essa circunstância, assim como qualquer outra, explica a derrota da tradição.  O progresso faz com que pai e filho vivam em mundos diferentes, e a linguagem não consegue fornecer um mecanismo que una os dois.” [3]

Legislar é ordenar

Desde os tempos imemoriais somos ensinados que “legislar” é ordenar:

“[148] E, de modo sumamente correto, Ele atribuiu a imposição dos nomes ao primeiro homem (Gn 2, 19), porque esta é uma obra de sabedoria e de realeza, e ele era um sábio autodidata e educador de si mesmo, produzido das mãos divinas, e, além disso, rei.  E é próprio do chefe dar nome a cada uma das coisas que lhe estão subordinadas.

(...)

[150] De fato, como ainda era pura a natureza racional que jazia em sua alma e não se lhe tinha introduzido nenhuma doença, vício ou paixão, Adão recebeu não misturadas e puras as imagens [phantasíai] de corpos e de atos e deu-lhes os nomes exatos, visando a representar exatamente as realidades significadas, de modo que, ao mesmo tempo que dizia seus nomes, já apreendia sua natureza.”[4] [GRIFAMOS]

Richard M. Weaver reforça essa perspectiva ao observar:

“’Iahweh Deus modelou então, do solo, todas as feras selvagens e todas as aves do céu e as conduziu ao homem para ver como ele as chamaria: cada qual devia levar o nome que o homem lhe desse’.  Essa história simboliza o fato de que o domínio do homem se inicia com a nomeação do mundo.  Após ter nomeado os animais, em certo sentido ele os ordena, e em que consiste boa parte das ciências naturais senão em um catálogo ordenado de nomes? Descobrir como uma coisa é chamada de acordo com algum sistema é o primeiro passo do conhecimento, e dizer que a educação consiste em aprender a nomear corretamente, como Adão fez com os animais, significa afirmar uma verdade fundamental.  O castigo imposto a Babel confundiu o aprendizado de seus construtores.”[5] [GRIFAMOS]

E acrescenta ainda:

“Estou certo de que é por isso que Platão, no Crátilo, chama o incumbido de nomear as coisas de legislador (nomothetés), já que o nome, na concepção de Platão, é ‘um instrumento para ensinar e distinguir naturezas’.”[6]

Em outras palavras:

“O conceito está na mente, enquanto a essência está nas coisas.  A captação da essência das coisas pela mente se faz através do processo de abstração a partir do conhecimento sensível.”[7]

Na atualidade, setores progressistas encarregam-se de mudar os conceitos e a linguagem passa a ostentar nova roupagem à interpretação dos fatos, e isso no mundo do direito acaba sendo desastroso.

O Decreto-Lei nº 4.657/1942, norma matricial de todas as leis brasileiras (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), estabelece expressamente em seu artigo 3º que “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.  Diante disso, que gravidade maior pode existir do que elaborar leis confusas e, simultaneamente, exigir a obediência do povo?

Nada é o que apenas parece ser

A vedação à analogia prejudicial ao réu, no âmbito do Direito Penal, é testemunho destas assertivas, pois não haverá segurança à defesa diante de conceitos abertos a mudanças e analogias no decurso do tempo.

É o que se verifica, por exemplo, na Lei nº 7.716/1989, que, ao omitir em seu texto a definição precisa do termo "racismo", deu margem a uma amplitude indeterminada de interpretações ao arbítrio do julgador.  Por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 82.424/RS, o Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a condenação do escritor Siegfried Ellwanger por "discriminação racial" contra judeus, transpondo fatores de ordem somática para o campo do discurso sociológico:

"Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo"[8]

Na prática, a definição de "racismo" elaborada pela Corte esteve muito próxima de abarcar até mesmo a discriminação entre torcidas de clubes de futebol.

Outro exemplo no Direito Penal se deu com a redefinição conceitual do crime de estupro.

Outra reformulação conceitual relevante no Direito Penal ocorreu com a redefinição do crime de estupro promovida pela Lei nº 12.015/2009. O tipo penal, antes estritamente delimitado pelo artigo 213 do Código Penal como a conduta de “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, virou um saco de gatos.  Hoje, é mais difícil saber o que não é estupro do que o que é estupro, diante da seguinte inovação:

“Art. 213: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso;

O resultado dessa deformação conceitual é especialmente trágico no Direito Penal, pois vulnera decisivamente a defesa do acusado.  O divórcio entre fato social e fato jurídico, tendo como efeito a instabilidade conceitual, golpeia mortalmente o princípio basilar do Direito Penal “Nullo crimen, nullo poena sine lege previa”[9].

Os mais atingidos por essas inovações são os cidadãos de menor renda e instrução, notadamente mais tradicionalistas e com menor acesso à cultura jurídica.

No Direito do Trabalho, fenômeno semelhante ocorreu com a redefinição do termo "trabalho escravo". Historicamente, a escravidão pressupõe a posse de um ser humano por outro, privando-o de sua liberdade por meio da força. Contudo, passou-se a rotular de "trabalho escravo" situações que envolvem regimes de exploração ou precarização das condições de trabalho.

No Direito de Família, a revolução conceitual mostra-se ainda mais profunda. O termo "casamento" — substantivo derivado do vocábulo casa (morada, residência) e etimologicamente definido como o "ato solene de união entre duas pessoas de sexos diferentes, com legitimação religiosa e/ou civil" — foi redefinido sob uma ótica reducionista contratual, passando a abranger uniões homoafetivas como modelos alternativos de união civil.

A engenhosa substituição do termo “sexo” por “gênero”, outrossim, tem reflexos civis extremamente importantes.

A substituição da palavra "sexo" pelo termo "gênero" traz desdobramentos civis expressivos. Origina-se o vocábulo "sexo" do latim secare ("cortar"), indicando a divisão do ser humano em duas partes complementares: homem e mulher. Por sua vez, a noção de "gênero" advém da linguística (masculino, feminino e neutro) e passou a ser fragmentada em diversas categorias segundo os mais subjetivos entendimentos.

O termo “gênero” provém do campo das lingüísticas e inclui três variedades: masculino, feminino e neutro.  Alguns, seguindo diferentes considerações, afirmam a existência de quatro, cinco ou seis gêneros: heterossexuais masculinos, heterossexuais femininos, homossexualidade [sic], lesbianismo, bissexualidade [sic] e transgênero.

Chega-se, assim, à redefinição de "família", núcleo fundado na união do casal.  Pela sua importância social, o artigo 226 da Constituição Federal de 1988 estabeleceu a família como a "base da sociedade", assegurando-lhe a "especial proteção do Estado".  No entanto, a exemplo do "casamento", o conceito de família foi diluído sob o plural "famílias".

Veja-se a definição trazida pela Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006, art. 5º, II): “... a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (artigo 5º, inciso II).  Se o conceito de família se desconecta do núcleo original e passa a abarcar qualquer associação de pessoas unidas por mera afinidade ou vontade, tudo pode ser família e, ao mesmo tempo, nada tende a significar!

Ao denominar um lobo de "cachorro" ou vice-versa, atenta-se somente às semelhanças superficiais, ignorando-se a essência. Trata-se de uma operação mental desonesta que gera confusão e destrói a identidade dos objetos.  É exatamente esse o quadro observado no cenário jurídico contemporâneo., o termo perde sua especificidade.

Proliferam-se, ainda, as “ficções jurídicas”, a respeito das quais Rudolf von Jhering definiu a ficção jurídica como uma "mentira técnica consagrada pela necessidade"[10].

Nesse contexto, a jurisprudência do STF redefiniu o feto anencéfalo como "pessoa apenas em potencial" (ADPF nº 54/2004), o que resultou na privação do seu direito à vida pela desconsideração de sua identidade humana.

No Brasil, a condição de "pessoa" deixou de ser tratada como uma realidade originária — centro de irradiação de direitos e deveres — para converter-se em uma ficção jurídica derivada.  Sob essa ótica, alguém só é considerado "pessoa" se a lei positiva lhe atribuir direitos e obrigações, o que permitiria, em tese, retirar por convenção legal a personalidade das mulheres ou atribuí-la a objetos inanimados.  O direito pode recorrer a ficções, mas estas devem fundamentar-se na realidade, e não a realidade subordinar-se a ficções.

A ampliação do hiato entre o nominal e o real mediante deformações conceituais e acrobacias hermenêuticas remete à Novafala (novilíngua) da obra distópica 1984, de George Orwell: um idioma projetado para restringir a capacidade intelectual de pensar e comunicar mediante a alteração do sentido das palavras e a supressão de termos.

A gravidade desse cenário é acentuada pelo positivismo jurídico de Hans Kelsen, tese segundo a qual a fonte do direito é o próprio direito ("o direito cria o direito").  Com o predomínio dessa visão, os conceitos jurídicos fecham-se em um sistema hermético, alheio aos fatos sociais.

Efeitos do “nominalismo jurídico”

A obediência às leis decorre da legitimidade da ordem posta.  Uma norma editada com redação confusa ou obscura carece de legitimidade e não pode compelir ao cumprimento voluntário.  Ela pode ser canina, mas nunca humana.  Tais normas padecem de inconstitucionalidade por afrontarem a cidadania (art. 1º, II), a legalidade (art. 5º, II), o acesso à informação (art. 5º, XIV) e a ampla defesa (art. 5º, LV).

A legitimidade da norma jurídica pressupõe uma comunicação eficaz entre emissor e receptor.  A aproximação do direito com a sociedade exige que o legislador utilize conceitos claros e precisos, em vez de empregar termos ambíguos para contornar a realidade.

A degradação da linguagem e a substituição da verdade objetiva pelo fato distorcido corrompem o sistema.  O Estado perde sua autoridade moral e passa a ser percebido não como guardião das liberdades públicas, mas como um adversário.

Mais que isso, o cidadão acaba por ser guiado à escuridão:

“Desde a época de Bacon, o mundo tem se afastado, e não se aproximado, dos primeiros princípios, de modo que no plano verbal vemos ‘verdade’ ser substituída por ‘fato’, e no plano filosófico testemunhamos ataques contra as idéias abstratas e a investigação especulativa.

(...)

Desse modo, a substituição da investigação especulativa pela investigação da experiência deixou o homem moderno tão submerso nas multiplicidades, que ele já não enxerga o caminho em que se encontra.”[11]

Enfim, o distanciamento entre a “verdade” e o “fato” conduz à promoção generalizada do caos:

“O divórcio entre as palavras e os conceitos conduz, sobretudo, à imprecisão e ao exagero.  Ora, o exagero é basicamente uma das formas assumidas pela ignorância, uma forma que favorece e parece justificar as distorções.” [12]

Quando o fato prevalece sobre a verdade no campo jurídico, o Direito perde seu poder de persuasão racional e passa a valer-se exclusivamente da coerção e da força, reduzindo os cidadãos a meros despojos de guerra, condição assim descrita por Aristóteles: “... a lei de que falo é uma espécie de convenção segundo a qual tudo que é conquistado na guerra pertence aos conquistadores.”[13]

Maior dano que a perda da soberania nacional é a alienação da autonomia e da soberania individual.  A identidade individual é corroída pela promoção oficial da ignorância, instrumento utilizado como meio de sustentação política.

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[1]        WEAVER, Richard M., “As Idéias Têm Conseqüências”, É Realizações Editora, 2ª Edição, São Paulo, 2016, pp. 14-15

[2]        FILHO, Ives Gandra Martins.  Manual Esquemático de Filosofia, 4ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2010, p. 165

[3]        WEAVER, Richard M. Op. Cit., p. 181

[4]        Fílon de Alexandria, “Da Criação do Mundo e Outros Escritos”, São Paulo: Filocalia, 2015, 97-98

[5]        WEAVER, Richard M., Op. cit., p. 165

[6]        Idem, p. 285

[7]        FILHO, Ives Gandra Martins.  Op. cit., p. 165

[8]        Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs> Acesso em 05/11/2022

[9]        Não há crime sem lei anterior que antes venha a defini-lo, não há pena sem que haja instituição por lei. ( art 1º do Código Penal)

[10]       THOMAS, Yan. Fictio legis : L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales, Droits, no 21, 1995, p. 17-63

[11]      WEAVER, Richard M., Op. cit., p. 167

[12]      Idem, p. 179

[13]      Aristóteles, Política, 1ª Ed., São Paulo, Editora Madamu, 2021, p. 31