Cotas: o direito civil do inimigo

"Não julgueis pela aparência, mas julgai conforme a justiça" (Jo 7, 24)

Direito Penal do Autor

Operadores do Direito já devem ter ouvido falar no chamado "Direito Penal do Autor".  Para os leigos e àqueles que ainda não se inteiraram no tema, o chamado "Direito Penal do Autor" consiste em se punir o agente por razões de ordem pessoal, e não pela sua conduta; pune-se o agente não pelo seu papel social de criminoso, mas por condições inerentes à sua personalidade.

Embora haja nuances de um “Direito Penal do Autor” em nossa sistemática jurídico-criminal, como é o caso de alguns critérios do artigo 59 do Código Penal, tais como os “antecedentes”, a “conduta social” e a “personalidade do agente”, entendemos não ser este o caso.  O artigo 59 do Código Penal é perfeitamente razoável, já que é concatenado à conduta objeto da sanção penal.  Mais que isso, é um esforço de concretização do Princípio Constitucional da Individualização da Pena (artigo 5º, inciso XLVI).

Portanto, o Direito Penal do Autor somente seria inconstitucional se as penas fossem fixadas apartando-se da conduta objeto de análise, ao mesmo tempo em que os critérios de índole pessoal assumissem a primazia na técnica de apenação.

Assim, seria um absurdo um “Direito Penal do Autor” que estabelecesse punições ou exculpantes tomando como primazia qualidades herdadas da natureza, tais como “cor”, “raça” ou “sexo”, pois estaria criando favorecimentos ou desfavorecimentos sem pautar-se na conduta e em critérios de razoabilidade e justiça.

Exacerbação do “Direito Penal do Autor” é o “Direito Penal do Inimigo”, muito bem definido nas seguintes linhas:

“Se o autor de crime não é visto como um cidadão, cujas prerrogativas devem ser reconhecidas pelo Estado, mas como um adversário, cuja existência é tida como uma ameaça a ele a ponto de sua eliminação virtual (através de penas tendentes à perpetuidade) ser concretamente considerada, a cidadania é claramente derrogada.”[1] [GRIFEI]

Assim, sob tal ótica, o Estado concentra seus anseios na luta contra o agente, que, acima de tudo que possa ter feito no passado, passa a ser perpetuado como um inimigo da sociedade.

A influência da “Teoria Crítica”

A interseção entre a Teoria Crítica da Escola de Frankfurt e o Direito Penal do Inimigo resulta em uma combinação explosiva, na qual o Direito se converte, fundamentalmente, em um instrumento de disputa pelo poder.  A Lei Maria da Penha ilustra essa dinâmica, assim como a imprescritibilidade do crime de racismo (art. 5º, XLII, da CF) — medida que, cumpre denunciar com firmeza, constitui um evidente excesso.

A Teoria Crítica serviu de alicerce jusfilosófico para a consolidação dos direitos das minorias, associados à quarta dimensão dos direitos humanos.  No contexto brasileiro, legisladores e magistrados têm expandido garantias específicas a grupos como negros, povos indígenas, mulheres, homoafetivos e membros de cultos afro-brasileiros, sob a premissa de compensar reparações e estigmatizações históricas.

A ampliação do poder atribuído a esses grupos exige a correspondente redução do poder das maiorias consideradas opressoras.  Na prática, essa arquitetura jurídica retira direitos de homens, brancos, heterossexuais e cristãos para punir supostas ou concretas injustiças históricas.  Longe de constituírem direitos autênticos, essas medidas operam como uma roupagem jurídica para um projeto de revanchismo político.  Sob tal justificativa, segmentos populacionais majoritários passam a ser perpetuados como cidadãos de segunda classe por terem, no passado, alijado estas minorias da participação política.

O “Direito Civil do Inimigo”

As ações afirmativas constituem o principal instrumento normativo das pautas identitárias.  Por meio delas, implementa-se uma espécie de “Direito Civil do Inimigo”, promovendo a mitigação de prerrogativas de cidadania das maiorias.

Em que pese a Constituição afirmar categoricamente em seu artigo 19 ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios "criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si" (inciso III), este dispositivo constitucional é ferido de morte.

Apesar da clareza do texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal (STF) validou normas infraconstitucionais de reserva de vagas (“cotas”) para negros e indígenas no ensino superior e nos concursos públicos[2].

Com a reserva de vagas, os brancos (“inclusive em cor”) têm suas chances de acesso reduzidas, pois as vagas que antes eram universais, agora são restritas, pois os negros e índios poderão gozar do privilégio de somente competirem entre si, podendo alcançar a classificação na universidade ou no concurso público com notas até inferiores às dos brancos.

Ausência de elementos de responsabilização civil

Ao examinar o núcleo da jurisprudência do STF sobre a matéria (ADPF nº 186 e ADC nº 41), constata-se que o sistema de cotas institui distinções entre brasileiros sob a decisiva justificativa da "reparação histórica" pelos anos de escravidão.

Ocorre que o instituto da responsabilidade civil no ordenamento brasileiro (arts. 186 e 927 do Código Civil) exige a demonstração de três elementos cumulativos: a conduta ilícita (comissiva ou omissiva), o dano efetivo e o nexo de causalidade.  Transpondo tais requisitos para o certame público ou acadêmico, questiona-se: qual ato ilícito foi praticado pelo candidato não cotista? Qual dano direto foi causado por ele ao concorrente beneficiário?

Na ausência de ilícito e de nexo causal, afasta-se o dever de indenizar.  A tese da "reparação histórica" assume, assim, a natureza de uma sanção imposta a indivíduos que não concorreram para os fatos passados — incluindo descendentes de imigrantes europeus e asiáticos sem qualquer vínculo com o período escravocrata.

Com efeito, ainda que se cogitasse um dever de reparação dos descendentes de brancos que tiveram algum benefício na escravidão negra, tal pretensão esbarraria na prescrição trienal constante do artigo 205, § 3º, inciso V do Código Civil.

Em acréscimo, o Pacto de São José da Costa Rica, que é um tratado de direitos humanos e foi ratificado pelo Brasil, desfruta hoje de caráter constitucional, por força da nova redação do artigo 5º, § 3º da Emenda Constitucional nº 45/2004.

Este tratado dispõe em seu artigo 5º, item 3 que: “a pena não pode passar da pessoa do delinquente.”

Portanto, é inadmissível que os “segmentos majoritários” sejam indiscriminadamente apenados por condutas que transcendam sua responsabilidade, a menos que se admita, num viés teológico, que os escravocratas reencarnaram nestas pessoas (!)

Pelo artigo 23, item 1, alínea “c” deste tratado, todos os cidadãos devem “ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país”, o que reforça a inconstitucionalidade das cotas raciais.

Conclusão

Diante do exposto, verifica-se que o sistema de cotas desloca a análise do plano normativo da conduta ("fazer") para o da qualidade intrínseca do sujeito ("ser"), estabelecendo aquilo que se convencionou denominar "Direito Civil do Inimigo".  A medida concede prerrogativas a determinados grupos enquanto marginaliza gratuitamente direitos de outros tão somente com base em atributos somáticos, num patente rebaixamento de seus direitos de cidadania.

Sob essa perspectiva, a fundamentação adotada pela Suprema Corte reveste-se de caráter predominantemente político em detrimento de dogmática estritamente jurídica.  Os precedentes operam como argumentos de autoridade, pautados no exercício do poder jurisdicional e não na persuasão racional das premissas.

A fragilidade dogmática do modelo evidencia-se também na ausência de critérios genéticos ou biológicos objetivos para a identificação racial.  A relação primária na auto-declaração expõe as limitações operacionais do sistema, visto que a pigmentação da pele não reflete, de forma unívoca, a ancestralidade de um indivíduo.

Negros e brancos são iguais em direitos de acordo com a Constituição Federal, e o STF não poderia se tangenciar desta realidade para favorecer um segmento populacional às expensas de outro.  Não pode haver disparidade de tratamento entre negros e brancos, sobretudo quando todo o sistema se alicerça tão só nas aparências.

Por tudo isso as cotas, ou "ações afirmativas", são inconstitucionais.  Violam a isonomia nos aspectos formal e material (artigo 5º, caput da Constituição Federal), elegendo critérios somáticos ("as aparências") como parâmetro de julgamento, deixando os critérios imateriais ("de intelecto") em segundo plano.

As cotas não julgam segundo a justiça, sendo o sistema do mérito o critério mais excelente para avaliar a capacidade intelectual e técnica do candidato.

Sob a égide do Estado de Direito, os fins jamais justificam os meios.  Por conseguinte, cumpre à Suprema Corte resguardar os dogmas fundamentais do texto constitucional, ao invés de transigir com garantias estruturantes para atender a pretensões de grupos de interesse.

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[1]        RAMOS, João Gualberto Garcez, A inconstitucionalidade do “direito penal do terror”, Curitiba: Juruá Editora: 1991, p. 56

[2]        O Supremo Tribunal Federal apreciou a controvérsia das cotas em universidades, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, mediante a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 186 (ADPF nº186), proposta pelo Partido Democratas (DEM), para questionar o sistema adotado pela Universidade de Brasília a partir de 2004.  Em abril de 2012 a ação foi julgada improcedente por unanimidade na Corte Constitucional, garantindo a legalidade do programa que reservava 20% das vagas da UnB para candidatos autodeclarados negros e pardos.

 

Quanto à controvérsia das cotas em concursos públicos, provocada pela Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a validade da Lei 12.990/2014, que reservava 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, no âmbito dos Três Poderes, em favor de negros e pardos.