Preconceito e Discriminação: distinção semântico-jurídica e os limites do punitivismo penal

INTRODUÇÃO

Atualmente, o ato de diferenciar seres humanos sob os mais diversos critérios é prontamente rotulado como "preconceito" — um recurso recorrente para encerrar debates de maior profundidade moral. Ocorre que o termo sofreu uma vulgarização e um deslocamento semântico, afastando-se de seu sentido etimológico. A relevância dessa discussão sobressai na forte agenda política de combate às discriminações, que tem gerado crescentes intervenções na esfera penal e ameaçado garantias individuais. Exemplo disso é a própria Constituição Federal, que estabelece como objetivo fundamental a erradicação de preconceitos (art. 3º, IV), tratando o termo como sinônimo de discriminação. Ocorre que, ao contrário da discriminação — conduta passível de punição em casos concretos —, o preconceito, por integrar o campo das idéias, não deve ser objeto de sanção penal, como se demonstrará.

O QUE É PRECONCEITO?

Etimologicamente, o preconceito significa um “conceito ou opinião formada antecipadamente, sem maior ponderação ou conhecimento dos fatos. Calcado no francês préconçu"[1].

Trata-se o preconceito de um juízo pré-concebido, uma idéia não muito amadurecida sobre determinado objeto.  Esta idéia formulada sem muita segurança encontra-se em estado de tensão com um conceito.  É um estado de tensão, pois não há segurança ainda firme na formulação desta idéia.  O que caracteriza o preconceito é justamente isso: ao contrário da ciência, conhecimento certo e seguro, o preconceito é conhecimento inseguro.  Mas nem por isso deixa de ser conhecimento.

Preconceitos pertencem ao âmago do ser humano, constituindo-se em reações instintivas, fundadas em cálculos mentais praticamente instantâneos.  A diferença do “preconceito” para a “discriminação” consiste no fato de o preconceito ser abstrato, enquanto a discriminação é concreta, colocando o preconceito em ação.  Com efeito, o preconceito é uma atitude geralmente defensiva, pouco facultativa, que se abre em momentos de escolhas rápidas e decisivas, não estando no domínio da razão ponderada.  São cálculos psicossociais geralmente automáticos, sem sopesada reflexão, guiados em regra pela experiência.

Não se pode confundir preconceito com antipatia, ódio, aversão, intolerância.  É bem verdade que um preconceito pode gerar antipatia, ódio, aversão e intolerância, como também pode gerar seu inverso.  Obviamente, é possível, sob o véu de um preconceito, encobrir todos esses sentimentos.  Porém, tal atitude, além de ser inteiramente subjetiva, não é por si capaz de desfigurar o significado do termo.  Por exemplo: uma determinada tese pode muito bem soar como absurda, mas nem por isso “tese” significa “absurdo”.  Não é porque um carro possa ser usado como arma que vou chamar um carro de arma.  Carro não é arma, mas um veículo de locomoção.  A conduta é que pode ser degenerada, como ocorre, semelhantemente, com o mau uso do preconceito.  Assim, completamente equivocada a idéia de fazer do termo “preconceito” sinônimo de antipatia, ódio, aversão ou intolerância.

Em suma, os preconceitos refletem uma idéia enraizada, moralmente neutra, que só pode ser provada na prática como verdadeira ou falsa, uma vez pertencerem ao domínio abstrato dos sentimentos.

PRECONCEITOS RAZOÁVEIS

Um exemplo de preconceito razoável é aquele dirigido em desfavor do cão pitbull.  Pela experiência somos ensinados a evitá-los, pois geralmente são cães agressivos e perigosos.  Isso não significa que todos os cães desta raça sejam perigosos, mas devido a um histórico numeroso de casos que faz a sua má fama, é perfeitamente razoável que os evitemos.  Sendo assim, determinados preconceitos podem ser razoáveis quando norteados pela prudência.

O Professor de Lógica, John Grier Hibben, explicou que nem sempre o preconceito é um julgamento não-razoável.  Segundo ele, o preconceito é simplesmente um julgamento não-pensado.  Um julgamento não-razoável, prossegue, é, obviamente, contrário à razão e, portanto, a própria razão deve repudiá-lo.  Mas o julgamento que é simplesmente não pensado pode provar-se no curso dos eventos ser eminentemente razoável, e como tal até em sua forma não pensada pode servir a um propósito mais útil em nosso pensamento[2].  Como ele destaca brilhantemente:

“Esses julgamentos são absolutamente indispensáveis na economia de nossa vida mental.  Se nós excluíssemos todos os julgamentos que não são acompanhados por uma prova satisfatória de sua validade, um desperdício tremendo de tempo e energia inevitavelmente resultaria.  Por isso é uma lei fundamental de nossa atividade intelectual que o processo da razão pelo qual nós chegamos em certas conclusões freqüentemente perdem-se da memória: mas as conclusões mesmas permanecem como um permanente depósito de conhecimento.”[3] [GRIFEI]

O ser humano não é um computador, tampouco um ser infalível. Não possui a capacidade de armazenar e processar informações de forma irrestrita, a ponto de expressar apenas conceitos cirurgicamente precisos. Caso a conduta humana fosse regida exclusivamente por julgamentos exatos, as próprias ciências humanas e sociais seriam inviabilizadas — viveríamos sob uma utopia racionalista na qual os indivíduos deixariam de ser humanos para se tornarem máquinas ou divindades. Por conseguinte, é o critério da razoabilidade do preconceito exteriorizado que deve balizar sua análise de constitucionalidade, conforme se demonstrará a seguir.

PRECONCEITOS IMPOSTOS POR LEI INFRACONSTITUCIONAL

Obviamente que o preconceito não se pauta na precisa racionalidade, pois, do contrário, deixaria de ser pré-conceito para assumir a qualidade de “conceito”.

Todavia, o fato de um preconceito não se revestir de certeza, não significa que eles possam ser destituídos de razoabilidade, sendo fundamental frisar que a Constituição Federal somente veda os preconceitos arbitrários.

Ora, a legislação infraconstitucional é pródiga em exemplos de preconceitos de diversos tipos.  A começar pelo Código Penal.

Conforme se constata da leitura do caput do art. 59 do Código, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado para aplicação de pena são: "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima".

Assim, caso a pessoa tenha antecedentes criminais, isso ensejará por parte do juiz um tratamento discriminatório, implicando num pré-julgamento (preconceito) legal em função do que esta pessoa fez no passado, mesmo que tal conduta não tenha qualquer conexidade com o objeto de sua nova capitulação.  É o chamado “direito penal do autor”, que não deixa de ser baseado no preconceito, porém de forma razoável, tendo em vista seu caráter pedagógico.

Mais um exemplo de preconceito encontramos no parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112/90, de constitucionalidade duvidosa, porque, no caso, aplica uma pena de caráter perpétuo.

Afirma o dispositivo que não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por crime contra a administração pública e corrupção.  Assim, caso um servidor tenha sido punido há 15 anos por um ato de corrupção, nunca mais poderá voltar ao serviço público.

Outro exemplo está na lei falimentar (Lei nº 11.101/2005), pois, de acordo com seu artigo 48, quem quer que exerça regularmente suas atividades há mais de 02 (dois) anos não poderá requerer recuperação judicial caso tenha sido condenado em qualquer dos crimes previstos na lei (inciso IV).

Ora, fica evidente tratarem-se de preconceitos estabelecidos por lei em desfavor de pessoas portadoras de antecedentes, funcionando como um plus no apenamento em razão de comportamento pregresso.  Todavia, nada – a não ser a existência do próprio preconceito – garantirá que tais pessoas assumirão no futuro comportamento inidôneo que justifique o tratamento discriminatório por tais comandos normativos.  O que ocorre é que tais preconceitos se orientam pela prudência e não pelo arbítrio, sendo totalmente razoáveis e, portanto, constitucionais neste tocante.

Poderíamos citar centenas de outros preconceitos presentes no ordenamento infraconstitucional e que nunca tiveram sua constitucionalidade questionada, visto que a vedação constitucional aos preconceitos somente se aplica aos preconceitos arbitrários, ou seja, àqueles que estabeleçam cláusulas de tratamento iníquas, cujo fator de desequiparação “não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados”[4].

O PORQUÊ DA DEMONIZAÇÃO DO “PRECONCEITO”

Esclarecidas tais premissas, nota-se a existência de um verdadeiro estigma associado ao próprio termo “preconceito” no imaginário coletivo — uma espécie de preconceito contra o preconceito.  Inquestionavelmente, o vocábulo converteu-se no vício por excelência da nova ordem cultural igualitária.  Sob esse paradigma, a ausência de preconceito passou a ditar a ética das relações humanas, de modo que imputar a alguém tal rótulo equivale a atribuir-lhe um mal absoluto, erigindo o ato à condição de verdadeira heresia contemporânea.

Richard Weaver identifica nas doutrinas de Moscou as fontes e origens da grande pressão para erradicar o “preconceito”.[5] Segundo este filósofo, os militantes comunistas fazem isso para produzir um ceticismo social generalizado para que, logo a seguir, possam impor uma reconstrução dogmática no mundo.[6]  Ele afirma, igualmente, que o objetivo destes comunistas é reduzir o povo a uma massa disforme, removendo aquelas distinções que são a expressão desta idéia[7], sejam elas de ordem econômica, moral, social ou estética[8].

Constata-se no combate frenético ao preconceito, portanto, uma genuína guerra à tradição; uma hostilidade aos costumes tradicionais, visando apagar os seus vestígios a serem suplantados por uma nova sociedade: a sociedade igualitária; sem classes, regida por ausência de toda sorte de distinções.

John Grier Hibben destaca que amamos ou detestamos alguém pelos seus preconceitos.  Extrair os preconceitos de alguém é fazê-lo um depósito de lugares-comuns.  A personalidade, segundo o Professor Hibben, é a projeção de nossos preconceitos.  Remova os preconceitos e o indivíduo é diluído na multidão.  Caráter sem um traço de preconceito é insípido e um homem assim tomado perde intensidade de convicção[9].

Em conclusão, a idéia engendrada de privar a sociedade de preconceitos acaba por transformar a sociedade numa massa composta de nulidades: cidadãos covardes, débeis, sem espírito criativo, reprodutores de lugares-comuns.  A ideologia igualitária subjacente a uma sociedade sem preconceitos transforma o povo numa massa inane e a pessoa num mero fragmento (“indivíduo”) deste aglomerado:

“O nome de indivíduo, ao contrário, é comum ao homem e ao animal, à planta, ao micróbio, ao átomo.  E ao passo que a personalidade repousa sobre a substância da alma humana... a individualidade se funda como tal, nas exigências próprias à matéria, princípio de individuação... Como indivíduos, somos apenas um fragmento da matéria... cujas leis sofremos.  Como indivíduos, somos sujeitos aos astros.  Como pessoas, dominamo-la.  O individualismo moderno é um equívoco, um qui-pró-quó: a exaltação da individualidade fantasiada de personalidade...”[10]

As diferenciações de ordem moral desaparecem, pois a ética da igualdade passa a encadear as relações humanas.  Eis então uma sociedade sem virtude, sem brilho e sem heroísmo.

Como acentua o Professor Hibben, “se a natureza humana fosse privada do preconceito, os épicos da moralidade nunca seriam escritos.”[11] O escritor Thedore Dalrymple afirma que:

“O homem sem preconceitos, ou especialmente, o homem que se declara como tal, é um homem que fica apavorado de ser pensado primeiro dogmático, e segundo, tão fraco de mente, tão desprovido de individualidade e poder mental, que não pode pensar por si mesmo.  Por suas opiniões, ele tem que retroceder em fragmentos de sabedoria, ou mais propriamente insensatez, que constitui o preconceito.”[12]

Como a sociedade que combate os preconceitos, guerreia a experiência e a tradição, trata-se de uma sociedade em processo de infantilização, pois, no momento em que for chamada a tomar decisões rápidas e impensadas, descartará a experiência por considerá-la “conhecimento precário”.  Pela ausência de experiência, a criança escolherá sempre a mesma coisa, a coisa que lhe seja mais imediatamente atrativa ou gratificante, porém não necessariamente a melhor para si.  Assim, uma sociedade sem preconceitos é uma sociedade previsível e mais facilmente governável.  Em outras palavras, mais fácil de ser domesticada e enganada.

PRECONCEITO PERTENCE À NATUREZA HUMANA

Pertencendo o preconceito ao domínio abstrato dos sentimentos, portanto ao âmago do ser humano, a conduta a ser punida só pode ser a “discriminação injusta”, que degenera o preconceito numa aplicação desarrazoada.

Os preconceitos nada mais são do que estruturas conceituais derivadas da experiência humana — fenômeno análogo ao condicionamento observado em outros animais, a exemplo dos experimentos de Pavlov. Quando alinhados à reta razão, tais juízos prévios mantêm sua validade funcional, haja vista que o ser humano não possui a onisciência divina nem opera como um computador, incapaz que é de atuar de forma estritamente conceitual em cem por cento do tempo. O preconceito integra, portanto, a própria estrutura da personalidade, a qual não se reduz a dimensões puramente racionais.

Criminalizá-lo é tão abusivo e arbitrário como criminalizar sentimentos como o choro, a raiva, a dor e o riso. O princípio da alteridade no direito penal veda a incriminação do pensamento (pensiero non paga gabella).  Como assinala Fernando Capez:

“O direito penal não se presta a punir pensamentos, idéias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao contrário, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais.

(...)

Não pode castigar meros pensamentos, idéias, ideologias, manifestações políticas ou culturais discordantes, tampouco incriminar categorias de pessoas.  Os tipos devem definir fatos, associando-lhes penas, e não estereotipar autores”[13] [GRIFAMOS]

Prossegue o autor dizendo que:

“Silva Franco lembra que, ‘no Estado Democrático de Direito, o simples respeito formal ao princípio da legalidade não é suficiente.  Há, na realidade, ínsito nesse princípio, uma dimensão de conteúdo que não pode ser menosprezada nem mantida num plano secundário.  O Direito Penal não pode ser destinado, numa sociedade democrática e pluralista, nem à proteção de bens desimportantes, de coisas de nonada, de bagatelas, nem à imposição de convicções éticas ou morais ou de uma certa e definida moral oficial, nem à punição de atitudes internas, de opções pessoais, de posturas diferentes.’”[14] [GRIFAMOS]

Com efeito, o preconceito não é um dado substancialmente racional, mas nem todo dado que não seja substancialmente racional é irracional, ou seja, contrário à razão.  Basta ser ordenado para ser ideologicamente racional, embora não substancialmente.

Exemplo disso é que sentimentos de repulsa ao mal e de satisfação com o bem são perfeitamente ordenados, e por isso são racionais – não substancialmente – mas ideologicamente.

Tudo o que se opõe à reta razão é antinatural; contudo, o preconceito não é, a priori, contrário à racionalidade. Quando a realidade valida a intuição e o juízo prévio se mostra correto, ele se revela racional e, por conseguinte, perfeitamente razoável.

Infelizmente, nossos legisladores não são dados a profundas meditações, o que seria exigível de um múnus de tamanha responsabilidade.  Quando não são dotados de indigência intelectual, estão sempre imbuídos de indolência mental, dando-se mais satisfeitos pelo volume de proposições apresentadas do que propriamente pela qualidade destas produções.

O resultado é a concretização de várias leis desastrosas, entre as quais as que buscam punir o preconceito, violando a própria natureza humana. 

Ora, se o preconceito é natural e intangível por estar no recôndito da alma de cada ser humano, encontra-se selado no domínio da intimidade, que é protegida pela mesma Constituição, em seu artigo 5º, inciso X.

Por conta disso, o artigo 1º[15] e o caput do artigo 20[16] da Lei 7.716/89 devem ser interpretados conforme a Constituição Federal, pois são literalmente inexeqüíveis, já que visam punir não apenas discriminações como também preconceitos.

Desse modo, o preconceito não pode — nem deve — ser penalizado em razão de uma vulgarização semântica indevidamente assimilada pelo ordenamento jurídico.

Inversamente à insustentabilidade lógica à criminalização do preconceito, o apenamento da “discriminação” é humanamente possível, desde que esta discriminação seja injusta.  A regra de ouro é aferir a pertinência lógica entre o elemento diferenciador e a desigualdade de tratamento jurídico imposta.

EXEMPLO DE EXORBITAÇÃO DO IGUALITARISMO

Há alguns anos, uma família alegou ter sido vítima de discriminação em uma concessionária da BMW no Rio de Janeiro, após um vendedor supostamente ter expulsado das instalações o filho negro de um casal branco. Embora não se confirme se houve desfecho policial ou responsabilização civil e criminal do funcionário, o episódio ganhou forte repercussão pública. Diante do impacto na imprensa e nas redes sociais, os pais adotivos da criança lançaram no Facebook a campanha "Preconceito racial não é mal-entendido", amplamente veiculada por veículos como o jornal O Globo, conforme trecho a seguir:

“‘Essa loja não gosta de crianças, mãe?’ A pergunta, feita por um menino negro de apenas 7 anos, comoveu os pais, Priscilla Celeste e Ronald Munk, que, atônitos, assistiram a um vendedor expulsar seu filho de dentro de uma concessionária BMW, na Barra. O vendedor ‘desavisado’ não sabia que a criança era o filho do casal de cor branca, que entrara ali para comprar um carro maior para a família. Numa reação ao que consideraram um ato de racismo, os pais lançaram a campanha no Facebook ‘Preconceito racial não é mal entendido’, que em poucos dias conseguiu apoio de mais de dez mil internautas. Eles querem que a concessionária faça uma retratação pública e que se comprometa a criar procedimentos que possam evitar os ‘impulsos’ de funcionários que ainda tenham o preconceito racial enraizado em suas reações.” [17]

A situação criada pelo vendedor, ainda que bastante desconfortável para todos os envolvidos, tratou-se de um visível mal entendido.

É bastante plausível que o funcionário tenha agido com base em experiências anteriores envolvendo abordagens ou vendas informais no local — cenário recorrente no cotidiano do Rio de Janeiro.  Em um contexto socioeconômico em que crianças em situação de vulnerabilidade são freqüentemente expostas a essa realidade, tal dado de constatação prática influiu no julgamento do vendedor.  Assim, embora seu juízo prévio tenha se mostrado equivocado, não foi desprovido de uma lógica empírica.  O indivíduo, desprovido de onisciência, opera em frações de segundo sem a possibilidade de conhecer antecipadamente o histórico da criança.  O erro decorrente do engano não se confunde com o erro movido por malícia, pois a falibilidade é intrínseca à condição humana, e a tomada de decisão guiou-se por preconceitos dos quais nenhum ser humano está isento.

CONCLUSÃO

Enfim, muito embora o preconceito tenha sofrido evidente deslocamento semântico, trata-se tão somente de conduta abstrata e neutra de pré-julgar sem o amparo decisivo da razão, geralmente em situações emergenciais, provando-se apenas como correto ou equivocado na prática.

A medida da constitucionalidade de um preconceito é sua razoabilidade.  Exemplo disso são os diversos preconceitos incorporados à legislação infraconstitucional cuja validade nunca foi questionada no Judiciário.

A demonização em si dos termos “preconceito” e “discriminação” é obra de uma revolução igualitária, que tende a desfigurar o bem jurídico “igualdade” num monstro, em detrimento do bem jurídico “liberdade”, mais consentâneo à estrutura democrática de Estado concebida pela Constituição de 1988.

Enquanto o “preconceito” não é passível de ser criminalizado por situar-se no domínio interno do ser humano, o apenamento da “discriminação” é humanamente possível, desde que se concretize em manifestações desprovidas de razoabilidade e justiça.

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[1]       Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa, Antônio Geraldo da Cunha, p. 629

[2]       HIBBEN, John Grier.  A Defense of Prejudice and other essays. Charles Scribner’s Sons. p. 02.

[3]       Idem. pp. 02-03

[4]       MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª Edição, São Paulo, Malheiros, 2008, p. 47-48.

[5]       WEAVER, Richard. Life Without Prejudice and other essays. Henry Regnery Company. p. 02.

[6]       Idem.

[7]       Ibidem, p. 03.

[8]       Idem.

[9]       HIBBEN, John Grier.  A Defense of Prejudice and other essays. Charles Scribner’s Sons. p. 13.

[10]     ATAÍDE, Tristão de, “Política”, Editor Getúlio Costa, 3ª Ed., 1939, p. 20

[11]     Idem, 15.

[12]     DALRYMPLE, Theodore. In Praise of Prejudice. Brief Encounters. p. 04.

[13]     CAPEZ, Fernando, Direito Penal, 16ª Ed., Volume 1, Ed. Saraiva, São Paulo, 2012, pp. 44

[14]   Ibidem, p. 64

[15]“    Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)”

[16]     Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

[17]   Disponível em <http://oglobo.globo.com/rio/familia-faz-campanha-no-facebook-contra-preconceito-7379006> Acesso em 22/12/2016