Racismo: um crime à procura de premissas

A história da criminalização do racismo no Brasil começa com a Lei nº 1.390/51 (Lei Afonso Arinos), que tipificava como contravenção uma série de condutas resultantes de preconceitos de raça ou de cor.

Já se começava aí um dos graves equívocos do legislador, tipificando por “preconceito” o que na realidade é uma “discriminação”, que significa a materialização do preconceito numa conduta específica.

Não obstante, não convém nos desviarmos do objeto desta discussão, que é a classificação como “racismo” daquilo que sequer veio a ser rigorosamente definido.

Com efeito, a Lei nº 7.716/89, que veio à lume para materializar o que seria a “prática do racismo”, sequer definiu o que significa o “racismo”, limitando-se a elencar condutas que poderiam ser assim classificadas, o que, embora não fosse o desejável, era de certa forma tolerável.

Ora, há quem negue a existência de raças, mas ao mesmo tempo afirme a existência de um “racismo”, o que se assemelha a afirmar a existência da limonada, mas negar a existência do limão!

É o que cuidou de fazer o nosso pretenso guardião da Constituição, pelos idos de 2003, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.424/RS, que hoje serve de paradigma para qualquer julgamento similar. O Supremo Tribunal Federal (STF), neste julgado, negou a existência de raças, mas não hesitou em igualar discriminação por todas as ordens, inclusive a somática, ao ideário de uma indesejada sociedade aristocrática:

"Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais.

[...]

Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo"[1]

Enfim, a definição de “racismo” engendrada pelo STF é por si mesma indefinida.  Ela avalia como “racismo” qualquer exteriorização de um pensamento aristocrático.  Não há melhores nem piores.  Todos são rigorosamente iguais. Numa canetada, a filosofia clássica foi marginalizada.

Com efeito, embora a Lei nº 7.716/89 enumere nos seus artigos 4º ao 17 o que seriam condutas resultantes de “preconceito” [sic] de raça ou de cor, passíveis de pena, com o advento do inconstitucional artigo 20 da Lei nº 9.459/1997 e a exegese da Corte Suprema, todas essas condutas se tornaram meramente exemplificativas, o que é uma aberração em sede de direito penal, por vulnerar as garantias defensivas do acusado:

“Isto porque, temos convicção, a interpretação dos taxativos termos da lei penal há que ser exata, tratando-se de restrições a direitos individuais, são incompatíveis com a parência minus dixit quam voluit, ou seja, de que as palavras empregadas (ou melhor, mal empregadas) pelo legislador dizem menos do que a sempre abstrata e indefinida ‘vontade da norma’ ou de qual teria sido a subjetiva ‘vontade do legislador’.  A interpretação com efeitos extensivos afigura-se, desse modo, totalmente inconciliável com um Estado Democrático de Direito, já que a ampliação do significado literal dos termos empregados no tipo penal implica, não temos dúvida, imprecisão e falta de segurança jurídica, o que nos faz lembrar as palavras de MIGUEL REALE (Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1956, p. 531): ‘a incerteza e arbítrio são incompatíveis com a vida jurídica’.  Inadmissível, igualmente, o emprego de analogia in malam partem em matéria penal, como observa ÁLVARO MARYRINK DA COSTA (Direito Penal – Parte Geral, 4ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992, v. I, t. I, PP. 336, 337 e 339), lembrando que as lacunas não podem ser supridas em desfavor da liberdade, em consonância com a máxima ubi, voluit dixit, ubi non dixit voluit, e que ‘todos são concordes na absoluta proibição da analogia in malam partem’ em matéria penal.  O mesmo fundamento, evidentemente, e como já dito, aplica-se à proibição, no âmbito repressivo, da interpretação com efeitos extensivos.”[2]

A conclusão é que ao invés da conduta se ESGOTAR na norma penal, como dispõe peremptoriamente o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, é a norma que vai se subsumindo a novas condutas, em contínua evolução, graças a um ativismo judicial.

Tal como a esquerda procura por “fascistas” para etiquetá-los, ocorre com o sistema judiciário na “prática do racismo”.  Estão constantemente à procura de novos “racistas” em função de diferentes condutas exprimidas.

O erro mortal da Lei nº 9.459/1997 foi dar um cheque em branco ao intérprete para, ao seu alvedrio, perseguir o seu “racista” favorito, deixando a definição do que seja “racismo” como um encargo subjetivo.  Ora, essa plasticidade do direito penal é incompatível com um Estado que se declare como democrático de direito.

Pela literalidade do artigo 20 da Lei nº 9.459/1997, atualmente são puníveis as condutas discriminatórias abrangendo “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.  Sabemos, porém, que os ativistas judiciais já condenam pessoas por “procedência regional” e “orientação sexual”, pairando punições ameaçadoras sobre opiniões ortodoxas acerca de “pessoas obesas”, “toxicômanos” entre outros gêneros de pessoas.

Outra crítica relevante é que quando a Constituição Federal afirmou que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei" (cf. artigo 5º, inciso XLII), ela não deu amplitude ao leque da inafiançabilidade e imprescritibilidade aos indutores e incitadores.

Porém, diuturnamente os tribunais vêm fazendo isso com as condutas de “induzir” e “incitar” compreendidas no artigo 20 da Lei nº 9.459/1997, dizendo mais do que a própria Constituição Federal quis dizer, e punindo os indutores e incitadores com o mesmo rigor daqueles que praticaram a conduta.

Enfim, enquanto segmentos do Judiciário lutam contra o encarceramento para criminosos comuns, aplicando a torto e direito o princípio da insignificância, o mesmo não se dá com os delitos de opinião, que são tratados como se coisas muito sérias e ameaçadoras fossem, e isto de forma rigorosamente indefinida, desnaturando a opinião em exceção, e não em regra de liberdade.

EQUIPARAÇÃO DA "HOMOFOBIA" AO RACISMO

Quanto à equiparação do racismo à misteriosa "homofobia", todos os dogmas mais elementares do Direito se calam quando critérios políticos se elevam diante do ápice de nossa pirâmide judicial e o protagonismo e o vedetismo acabam falando mais alto.

O ativismo judicial se transformou em regra de fé entre os ministros da Suprema Corte.

Ora, nomear é ordenar, e só se ordena definindo:

“’Iahweh Deus modelou então, do solo, todas as feras selvagens e todas as aves do céu e as conduziu ao homem para ver como ele as chamaria: cada qual devia levar o nome que o homem lhe desse.’  Essa história simboliza o fato de que o domínio do homem se inicia com a nomeação do mundo.  Após ter nomeado os animais, em certo sentido ele os ordena, e em que consiste boa parte das ciências naturais senão em um catálogo ordenado de nomes? Descobrir como uma coisa é chamada de acordo com algum sistema é o primeiro passo do conhecimento, e dizer que a educação consiste em aprender a nomear corretamente, como Adão fez com os animais, significa afirmar uma verdade fundamental.  O castigo imposto a Babel confundiu o aprendizado de seus construtores.” [GRIFAMOS] (WEAVER, Richard M., “As Idéias Têm Conseqüências”, É Realizações Editora, 2ª Edição, São Paulo, 2016, p. 165)

Mas não é do STF a tarefa de nomear e definir, mas do legislador:

“Estou certo de que é por isso que Platão, no Crátilo, chama o incumbido de nomear as coisas de legislador (nomothetés), já que o nome, na concepção de Platão, é ‘um instrumento para ensinar e distinguir naturezas’.

(...)

Na verdade, leis estáveis requerem vocabulário estável, pois o principal de todo processo judicial é a definição ou decisão sobre o nome correto de uma ação.  Portanto, os magistrados de um estado têm o dever de saber que os nomes não podem ser alterados de maneira irresponsável.” [GRIFAMOS] (Idem, p. 185)

A partir do momento em que o crime de racismo passa a ser indefinível a partir das estrepolias de um tribunal, sem que a lei diga taxativamente o que seja tal prática, um leque de condutas poderá por analogia ser assim considerada.  E se “racismo” passa a ser tudo, “racismo” não passará senão de um ardil persecutório.

Morre aqui o artigo 3º da LINDB: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, pois o que é elementar passa a ser definido por acrobacias judiciais descabidas.

Lembramos que mais uma vez o STF rasgou a Constituição e particularmente artigo 5º, inciso XXXIX, pois arrogou para si a tarefa de definir o que seja crime de racismo sem lei prévia neste sentido.

Não cumpre ao STF legislar, mas aplicar e interpretar a lei, o que no direito penal se dá nos seus estritos termos.

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[1]        Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs> Acesso em 31/10/2022

[2]        DELMANTO, Celso. "Código Penal Comentado", 7ª Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 15