O Meu Racista Favorito

A trajetória da criminalização do racismo no Brasil inaugura-se com a Lei nº 1.390/1951 (Lei Afonso Arinos), a qual tipificava como contravenção penal uma série de condutas decorrentes de preconceito de raça ou de cor. Ali já se desenhava um dos graves equívocos do legislador: tipificar pelo conceito de preconceito o que, em verdade, consubstancia discriminação — esta, sim, a materialização do preconceito em uma conduta concreta.

Não obstante, cumpre não nos desviarmos do cerne desta reflexão: a classificação como "racismo" daquilo que sequer veio a ser rigorosamente definido.

Com efeito, a Lei nº 7.716/1989, cuja proposta era materializar a persecução ao racismo, sequer definiu o alcance do termo "racismo", limitando-se a elencar condutas que poderiam ser assim classificadas — o que, embora não fosse o desejável, afigurava-se de certa forma tolerável.

Ocorre que há quem negue a existência biológica de raças humanas e, concomitantemente, afirme a existência do "racismo" — raciocínio análogo ao de sustentar a existência da limonada enquanto se nega a existência do limão.  Foi exatamente a essa construção que se ateve o pretenso guardião da Constituição no julgamento do Habeas Corpus nº 82.424/RS, precedente que hoje funciona como paradigma para julgamentos análogos.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no referido julgado, afastou a premissa da existência de raças, mas não hesitou em equiparar a discriminação de ordem somática ao ideário de uma divisão aristocrática da própria espécie humana:

"Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 

[...] 

Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo" 

Em suma, a definição de "racismo" engendrada pela Suprema Corte revela-se, por si só, indefinida.  Ela passa a valorar como "racismo" qualquer exteriorização de um pensamento de índole aristocrático, ancorando-se na premissa de que não há superiores nem inferiores, sendo todos rigorosamente iguais.  Com uma única canetada, a filosofia clássica restou marginalizada.

Embora a Lei nº 7.716/1989 especifique, em seus artigos 4º a 17, as condutas resultantes de preconceito de raça ou de cor passíveis de sanção penal, o advento do inconstitucional artigo 20 da Lei nº 9.459/1997, somado à exegese fixada pelo STF, converteu esse rol legal em meramente exemplificativo.  Trata-se de verdadeira aberração em sede de Direito Penal, por vulnerar frontalmente as garantias defensivas do acusado:

“Isto porque, temos convicção, a interpretação dos taxativos termos da lei penal há que ser exata, tratando-se de restrições a direitos individuais, são incompatíveis com a parência minus dixit quam voluit, ou seja, de que as palavras empregadas (ou melhor, mal empregadas) pelo legislador dizem menos do que a sempre abstrata e indefinida ‘vontade da norma’ ou de qual teria sido a subjetiva ‘vontade do legislador’.  A interpretação com efeitos extensivos afigura-se, desse modo, totalmente inconciliável com um Estado Democrático de Direito, já que a ampliação do significado literal dos termos empregados no tipo penal implica, não temos dúvida, imprecisão e falta de segurança jurídica, o que nos faz lembrar as palavras de MIGUEL REALE (Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1956, p. 531): ‘a incerteza e arbítrio são incompatíveis com a vida jurídica’.  Inadmissível, igualmente, o emprego de analogia in malam partem em matéria penal, como observa ÁLVARO MARYRINK DA COSTA (Direito Penal – Parte Geral, 4ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992, v. I, t. I, PP. 336, 337 e 339), lembrando que as lacunas não podem ser supridas em desfavor da liberdade, em consonância com a máxima ubi, voluit dixit, ubi non dixit voluit, e que ‘todos são concordes na absoluta proibição da analogia in malam partem’ em matéria penal.  O mesmo fundamento, evidentemente, e como já dito, aplica-se à proibição, no âmbito repressivo, da interpretação com efeitos extensivos.” (DELMANTO, Celso. "Código Penal Comentado", 7ª Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 15) 

Assim como a esquerda procura por “fascistas” para etiquetá-los, observa-se postura análoga no sistema judiciário sob a ótica do racismo: vive-se à procura de novos "racistas" em função das mais diversas condutas e opiniões exprimidas.

O erro crasso da Lei nº 9.459/1997 consistiu em outorgar um cheque em branco ao intérprete para que este, ao seu alvedrio, persiga o seu "racista" favorito, transformando a definição do tipo penal em um encargo eminentemente subjetivo.  Ora, essa plasticidade do Direito Penal é ontologicamente incompatível com um Estado Democrático de Direito.

Pela literalidade do artigo 20 da Lei nº 9.459/1997 são puníveis as condutas discriminatórias abrangendo “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.  Sabe-se, contudo, que juízes vocacionados ao ativismo já impõem condenações por discriminação de "procedência regional" e "orientação sexual", pairando a ameaça de punição até mesmo sobre manifestações ortodoxas a respeito de pessoas obesas, toxicômanos e outros grupos.

Outra crítica relevante reside no fato de que, ao proclamar que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei" (art. 5º, XLII), a Constituição Federal não estendeu o manto da inafiançabilidade e da imprescritibilidade aos meros indutores ou incitadores.

Contudo, diuturnamente os tribunais vêm fazendo exatamente isso no cotidiano forense com as condutas de "induzir ou incitar" descritas no artigo 20 da Lei nº 9.459/1997, dizendo mais do que a própria Carta Magna quis dizer e apenando indutores e incitadores com o mesmo rigor reservado a quem efetivamente praticou o ato discriminatório.

Last but not least, enquanto setores do Judiciário batalham contra o encarceramento de criminosos comuns — aplicando largamente o princípio da insignificância —, o mesmo desvelo não se observa em relação aos chamados "delitos de opinião".  Estes passam a ser tratados como ameaças de extrema gravidade, sob contornos absolutamente indefinidos, transformando a livre expressão em exceção e tolhendo a regra da liberdade.