Pode haver pena de BANIMENTO em redes sociais?

Primeiramente, eu posso estar gastando meu precioso tempo neste artigo, em vista do fato de estarmos diante de um contexto jurídico-político de ABSOLUTO rompimento da ordem jurídica pelas decisões mais recentes do STF.  Porém, respondendo a indagação objeto do artigo, pelo menos em território brasileiro, a resposta é NEGATIVA.

Desenvolvi a seguir as razões jurídicas sustentando a tese.

O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) tornou as “redes sociais”, assim como toda a internet, um serviço de natureza pública, controlável pelo Estado, pois tal lei é de direito público e só veio à lume para dirimir conflitos entre particulares, tendo em conta a insuficiência de abrangência do direito civil.

Embora as “redes sociais” pertençam a particulares (as BigTechs), estas revestem-se, como já dito, de serviço de natureza pública, sendo caracterizado como serviço de caráter essencial, dado que o artigo 10, inciso VII da Lei nº 7.783/1989 engloba o serviço de “telecomunicações”, o que se aplica ao caso.

A partir do momento em que o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) entrou em vigência, o serviço foi oficialmente publicizado, isto é, passou a guardar obediência a um arcabouço de normas naquilo que lhe fosse aplicável.

Guardando essencialidade, a “rede social” é serviço público que se submete ao princípio da continuidade (Lei nº 7.783/1989). Para Celso Antônio Bandeira de Mello o princípio da continuidade do serviço público significa “a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 706.)

Em sendo um serviço público, não é aceitável que as BigTechs tomem a dianteira da Constituição para estabelecer quem deve ou não participar das suas redes sociais.

Isto deve ao fato de a Constituição Federal proibir categoricamente as penas de “banimento” (artigo 5º, inciso XLVII, alínea “d”) e de “caráter perpétuo” (artigo 5º, inciso XLVII, alínea “b”).

É bom frisar que tais garantias são “cláusula pétrea”, insuscetíveis de enfraquecimento ou abolição por qualquer tipo de norma hierarquicamente inferior às Emendas Constitucionais (artigo 60, § 4º, inciso IV), o que não pode ser o caso de meros Termos de Serviço, que têm a natureza de um simbólico contrato de adesão, com normas padronizadas para uma miríade de países.

Indagar-se-á que tais normas constitucionais são de caráter exclusivamente penal, o que é um erro!

Há um engano em pensar que as penas de “banimento” ou “caráter perpétuo” limitam-se ao Processo Penal.  Celso Bandeira de Mello ensina não haver distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais:

“Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la.  Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais.  O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, conforme correto e claríssimo ensinamento, que boamente sufragamos, de Heraldo Garcia Vitta.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.  Curso de Direito Administrativo, 28ª Ed., Malheiros Editores. 2011, p. 854) [GRIFAMOS]

É fato notório que as BigTechs vêm há algum tempo adotando conduta proativa, monitorando o conteúdo que circula em suas “redes sociais”, adotando um controle prévio ao seu alvedrio, ao arrepio do artigo 220, caput da Constituição Federal.  E isso vem sendo feito igualmente de forma sub-reptícia, mediante o Shadow Ban, que consiste na sabotagem de determinado buscador a determinado conteúdo hospedado pelo site.

As Bightechs não podem punir sumariamente quem quer que seja, e muito menos com penas de banimento ou de caráter perpétuo, por estarem alijadas da Carta Magna, bem como da legislação infra-constitucional, como demonstrado exaustivamente.

Insofismável que as BigTechs não podem ter poder de polícia.  Quando muito, apenas sobre cláusulas exclusivamente administrativas.  Porém, do ponto de vista sancionador, esta é função típica de Estado.  Cabe ao Estado atuar na repressão dos crimes que campeiam pela internet, podendo as BigTechs colaborar nas investigações, assim como qualquer particular.

A conduta da BigTech no sentido de alijar determinado indivíduo da participação em rede social, sem qualquer lastro na lei ou em medida judicial, poderá ensejar ação cominatória própria (visando a aplicação de multa diária em favor do desfavorecido), sem prejuízo dos danos morais.