Pode haver pena de BANIMENTO em redes sociais?

Inicialmente, cumpre ressaltar a ressalva quanto ao contexto jurídico-político de grave instabilidade institucional e de mitigação de garantias fundamentais por decisões da Suprema Corte.  Não obstante essa premissa, à indagação central objeto deste artigo, a resposta é peremptoriamente negativa, pelas razões de direito a seguir expostas.

O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) enquadrou as plataformas digitais e as redes sociais em um regime jurídico de índole pública e de interesse coletivo, disciplinado pelo Estado.  Trata-se de normatização de direito público destinada a mediar relações e conflitos que transcendem a mera autonomia privada do Direito Civil.  Embora detidas por corporações privadas (Big Techs), tais redes operam serviços de caráter público e essencial — enquadráveis no conceito amplo de telecomunicações do art. 10, VII, da Lei nº 7.783/1989.

Sob essa premissa de essencialidade, incide sobre a prestação desses serviços o princípio da continuidade do serviço público. Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, referida diretriz traduz a impossibilidade de interrupção da atividade e assegura aos administrados o pleno direito à não suspensão do serviço: o princípio da continuidade do serviço público significa “a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “Curso de direito administrativo”, p. 706.)

Por conseguinte, carecem as Big Techs de competência para sobrepor seus Termos de Serviço — meros contratos de adesão — às balizas constitucionais, determinando discricionariamente quem pode ou não integrar o ambiente virtual.  A Carta Magna veda expressamente as penas de banimento (art. 5º, XLVII, "d") e de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, "b") — garantias individuais erigidas à condição de cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV), insuscetíveis de supressão por normas infralegais ou avenças privadas.

Cabe afastar o equívoco de que tais vedações ostentam natureza exclusivamente penal.  No âmbito do Direito Administrativo Sancionador, aplicam-se mutatis mutandis os princípios e dogmas do Direito Penal e Processual Penal.  A esse respeito, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que não há distinção ontológica ou substancial entre infrações e sanções penais e administrativas, apartando-se umas das outras tão somente pela autoridade competente para sua imposição:

“Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la.  Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais.  O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, conforme correto e claríssimo ensinamento, que boamente sufragamos, de Heraldo Garcia Vitta.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “Curso de Direito Administrativo”, 28ª Ed., Malheiros Editores. 2011, p. 854) [GRIFEI]

Sucede que as Big Techs vêm exercendo um controle prévio e unilateral de conteúdos, atuando ao arrepio da proibição da censura prevista no art. 220, caput, da Constituição Federal.  Tais empresas não possuem poder de polícia — prerrogativa estatal e indelegável a entes privados.  Em uma República Democrática, não se admite o policiamento de particulares por particulares; cumpre ao Estado a apuração e repressão de ilícitos ocorridos no ambiente virtual, cabendo às plataformas apenas a colaboração com os órgãos de persecução. Ademais, eventuais excessos perpetrados pelos agentes estatais no exercício dessa fiscalização devem ser coibidos com o devido rigor, preservando-se as garantias fundamentais dos cidadãos.