O Direito Constitucional à Resistência

 A obra de Maria Garcia data de 2004.  Portanto, embora seja completamente descontextualizada ao nosso período, não é anacrônica, pois feita sob a égide da atual Constituição.  

Outrossim, se amolda perfeitamente aos fatos hodiernos não apenas no Brasil, como no mundo, no estampido de uma replicação indefinível de tiranetes da estrutura do Poder Mundial a partir da conflagração das normas relacionadas à Pandemia.

Vale à pena a leitura de alguns excertos da obra, com respaldo de filósofos e teólogos medievais.

O QUE É CIDADANIA

“Para Meirelles Teixeira, ‘a cidadania consiste na prerrogativa que se concede a brasileiros, mediante preenchimento de certos requisitos legais, de poderem exercer direitos políticos e cumprirem deveres cívicos.’” (GARCIA, Maria, "Desobediência Civil, Direito Fundamental", 2ª Ed.: São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 139)

O DIREITO À REVOLUÇÃO

“Para Meirelles Teixeira, portanto, o direito de revolução é ‘um verdadeiro, autêntico direito, a saber: direito objetivo, embora não expressamente declarado na Constituição (1946), mas implícito no seu art. 1º, parágrafo único (‘todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido’), e do próprio preâmbulo e, ainda do art. 144 onde a Constituição expressamente declara que ‘a especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota’.

É direito subjetivo, decorrente do direito objetivo, isto é, dos citados dispositivos e princípios, cujo conteúdo é a faculdade de agir exercendo, em última instância, o Poder Constituinte, poder supremo de autodeterminação política.  O titular desse direito – ressalva – é a própria coletividade política (Nação), não qualquer cidadão ou grupo de cidadãos isoladamente considerados.” (Idem, p. 154)

(...) 

“A revolução pode ser a expressão natural da vis coercitiva do ideal de justiça quando o regime positivo haja caído em grande conflito com ele, e pode ser também a forma adequada de coação jurídica da autoridade constituinte da soberania nacional (na ausência de todo direito constituído) contra o obstáculo de um poder arbitrário que se interponha em seu caminho.” (Idem, p. 155)

O DIREITO À RESISTÊNCIA

“Pela oposição às leis injustas, explica, concretiza-se a repulsa de um preceito determinado ou de um conjunto de prescrições em discordância com a lei moral – essa resistência é de iniciativa individual ou de um grupo limitado; pela resistência à opressão, concretiza-se a revolta contra a violação, pelos governantes, da idéia de direito de que procede o Poder cujas prerrogativas exercem.” (Idem, p. 157)

(...) 

“A doutrina medieval, como atestam Giercke e Carlyle, ‘cedo começou a ensinar que a ordem abusiva dada pelo soberano era nula e sem obrigação para os súditos’.  Pouco depois, proclamava mais: ‘o direito de resistir, ainda que pelas armas, às medidas injustas e tirânicas’.

Sob o aspecto da tirania, S. Isidoro (‘clara definição do tirano e a noção importantíssima da possibilidade de perecer a autoridade régia’) e S. Tomás de Aquino (‘teoria da revogação do poder real pelo povo’) desenvolvem as idéias que vão interessar também aos juristas, como Bártolo, cujos tratados De Tyranno e De Regimine Civitatis deixam a distinção entre os atos políticos do tirano que com este perecem e os contratos e compromissos, que subsistem como atos jurídicos – distinção que se manteve modernamente, com aplicação nas revoluções.

De uma forma ou de outra, conclui, durante a Idade Média era admissível e comum a resistência ao soberano quando este se tornava réu de tirania.

A Idade Média reconhecera sempre que o dever de obediência dependia da legitimidade da ordem dada e o direito de resistência, ainda que pelas armas, considerando-se meros atos de violência quaisquer injunções impostas através da força.” (Idem, pp. 158-159)

(...) 

“Segundo Suarez, em princípio, o povo encontra-se acima do príncipe; contudo, o pacto feito envolve alienação e não delegação de poderes ao soberano que não perderá o poder que detém a título de propriedade (dominium), a não ser que degenere em tirano, caso em que o reino poderá oferecer-lhe resistência armada.  Comentando a Summa, de S. Tomás de Aquino, sobre a sedição, para saber se esta é ou não intrinsecamente má, vem a concluir que a sedição ‘é rebeldia contra o bem mas em certos casos o sedicioso é na verdade o poder, que usa da sua força para malbaratar a verdade, a ordem, a justiça.  Se o povo luta então para salvaguardar a honra, a dignidade e a vida, já não há falar-se em rebeldia.  A sabedoria de todos os tempos jamais deixou de aceitar tal doutrina, conciliando os legítimos direitos da autoridade com os impostergáveis direitos da liberdade.” (Idem, pp. 161-162)

(...)

"Esses direitos e garantias têm existência assegurada, portanto, no universo constitucional, caracterizados pelo regime e princípios adotados pela Constituição todos consagrados no § 2º do art. 5º, norma agasalhadora, ampla e projetiva do sistema constitucional.

Caberá ao pesquisador, ao intérprete, descobri-los em cada caso, e descrevê-los na sua essência, na sua densidade, na sua dinâmica e abrangência, dentro do sistema constitucional, concretizando a sua integração no ordenamento jurídico.

Dentre eles – cabe destacar, nesta oportunidade, um direito fundamental, de garantia das prerrogativas da cidadania, a desobediência civil.” (Idem, p. 239)

“A esse respeito comenta, também, Regis Fernandes de Oliveira: ‘Há leis tão absurdas, casuísticas e desprovidas de sentido que fatalmente não são obedecidas. (..) Passa a ser importante a manutenção da desobediência.  Daí a denominada desobediência civil, que significa uma desqualificação do detentor do poder.  Não se aceitam mais as ordens expedidas por que falta legitimidade do governante.  As ordens passam a ser descumpridas com a aquiescência de toda a comunidade.” (Idem, p. 248)

(...) 

“Outro aspecto, o risco do totalitarismo normativo vem apontado por Miguel Reale como a ‘pretensão que possa ter um pequeno grupo de homens de decidir de tudo e sobre tudo, substituindo-se ao povo, que deles esperava a elaboração de regras que assegurassem a todos a liberdade como participação à causa comum do bem-estar e do progresso.” (Idem, p. 260)

(...)

“O direito de resistência e a desobediência civil vêm tratados, por Maria Helena Diniz, como formas diversificadas de manifestação, a resistência contra o abuso de poder que exerce opressão irremediável ‘que, no sentido amplo, reconhece aos cidadãos, em certas condições, a recusa à obediência, a oposição às normas injustas, à resistência, à opressão e à revolução’.  Tal direito concretiza-se pela repulsa a preceitos constitucionais discordantes da noção popular de justiça; à violação do governante da idéia de direito de que procede o poder cujas prerrogativas exerce; e pela vontade de estabelecer uma nova ordem jurídica ante a falta de eco da ordem vigente na consciência jurídica dos membros da coletividade. 

A resistência é legítima desde que a ordem que o poder pretende impor seja falsa, divorciada do conceito ou idéia de direito imperante na sociedade.” (Idem, p. 290)

(...)

“A desobediência civil, direito fundamental, constitui-se em direito subjetivo público e consiste em medidas ou técnicas de proteção das prerrogativas da cidadania.

(...)

O direito de resistência – especificamente na sua forma de desobediência civil – que se objetiva nesse estudo, decorre das possibilidades estabelecidas pelo § 2º do art. 5º da CF, compreendido entre os direitos fundamentais, como visto, decorrente do princípio da cidadania.

Nessa suposição, a forma que entrevemos do exercício da desobediência civil, na sua expressão ativa ou não, possibilita-se na conformidade do que assegura o inciso XXXIV, a, do art. 5º da Carta Magna, pelo ‘direito de petição dos Poderes Públicos’, o qual se destina, na dicção constitucional, ‘à defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso do poder’”. (Idem, p. 298)

(...)

“Desobediência civil é, portanto, uma forma particular de resistência ativa ou passiva do cidadão, à lei ou ato de autoridade, objetivando a proteção das prerrogativas inerentes à cidadania.

É o direito público subjetivo que consiste em medidas ou técnicas de proteção das prerrogativas da cidadania.

Corresponde ao status activus civitatis: é o direito do cidadão, consagrado na ressalva do art. 5º, § 2º, da Constituição.

Decorre do regime republicano e do princípio fundamental da cidadania – de cujo exercício constitui proteção e garantia.” (Idem, p. 317) 

NATUREZA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

“Como caracteres dos direitos fundamentais podemos assinalar: a) são anteriores e superiores do Estado; seu conteúdo não resulta da lei, mas da sua própria essência, da natureza das coisas; b) pertencem ao homem como tal, portanto a nacionais e estrangeiros; c) não são bens jurídicos, em sentido estrito, mas verdadeiras esferas da liberdade individual; d) sua fixação tem por fundamento o ‘princípio da distribuição’, segundo o qual a esfera de liberdade do indivíduo considera-se ilimitada em princípio e a possibilidade de ingerência do Estado considera-se limitada; e) sua limitação pelo Estado apresenta-se como excepcional, mensurável e só se legitima por processos especiais, geralmente mediante lei no sentido formal; f) não podem ser suprimidos mediante reforma constitucional, pois constituem a essência do Estado liberal-democrático, a substância da Constituição.” (Idem, p. 189)

ENUMERAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É EXEMPLIFICATIVA

“Ainda dois outros aspectos devem ser colocados: sob a égide da Constituição de 1946, Meirelles Teixeira observa, também, que os direitos e garantias enumerados na Constituição não são os únicos que ela reconhece.  Ou seja, que a enumeração constitucional dos direitos e garantias não é taxativa, mas exemplificativa, conforme declarado expressamente no art. 144 daquela Constituição.

E acrescenta, com extremo acerto: ‘Assim, por exemplo, como decorrência do princípio geral de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e ainda que esta deva ser justa, de que o poder deve ser legítimo em sua origem e em seu exercício etc., tudo nos termos fixados pela Constituição, surge o direito de resistência à opressão e o direito à insurreição, direitos não organizados, nem expressamente proclamados, mas existentes, reconhecidos e proclamados até mesmo pelos doutores da Igreja.  Desta categoria são todos os chamados direitos não enumerados, mas ínsitos na forma democrática de convivência política, decorrência do Estado de Direito”.(Idem, p. 224)