Atributos da Personalidade e Interesses Difusos: Uma Antinomia Ontológica

 

INTRODUÇÃO

O que se pretende demonstrar a seguir é a completa inconsistência lógica em se tutelar a "honra e dignidade" de coletividades, mormente grupos sociais numerosos e esparsos no território nacional.  Por mais que se considere a dinâmica de certos fenômenos sociais a serem regulados pelo direito sempre que necessário, levando-se em consideração as tendências e aspirações da comunidade, não se pode em nome dela subverter a natureza das coisas:

“Quaisquer leis que sejam elaboradas, contrariando a natureza das coisas, principalmente a natureza humana, cairão fatalmente, mais cedo ou mais tarde, no desuso ou no descrédito da sociedade.”[1]

Com efeito, “se a natureza do direito há de ser procurada na natureza do homem, é óbvio que aqui se manifestam forças convergentes, que não se bastam isoladamente: o homem não sobreviveria sem o direito e o direito não existiria sem o homem.”[2]

A pessoa é uma realidade originária.  Dela irradiam-se direitos e deveres pelo simples fato de ser pessoa.  Pensar de outro modo seria fazer da pessoa uma simples ficção jurídica: algo ou alguém passaria a ser "pessoa" apenas se a lei lhe atribuísse direitos e deveres; assim, por mera convenção, poder-se-ia atribuir personalidade até mesmo às pedras.

Sob essa perspectiva, o Direito revela-se essencialmente relacional, porquanto a própria pessoa ostenta uma natureza intersubjetiva — ainda que em caráter potencial, a exemplo do que se verifica, via de regra, no tocante aos enfermos mentais e aos infantes.

O CHAMADO "DIREITO DIFUSO" OU "BOLA QUADRADA"

Primeiramente, o que vem a ser o chamado direito difuso?

“Os interesses difusos são os metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e de organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluído, dispersos pela sociedade civil como um todo, podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido.”[3]

Em verdade, é contestável a existência autônoma do pretensioso 'direito difuso', porquanto o Direito é, por essência, uma estrutura relacional.  Torna-se inviável, portanto, imputar um vínculo jurídico a uma coletividade indeterminada, na medida em que o Direito não subsiste como mera abstração pairante no vácuo.  Mesmo nos direitos absolutos e erga omnes (como a propriedade ou os direitos da personalidade), a estrutura relacional se preserva: há um titular individualizado e um dever geral negativado (dever de abstenção) imputável a cada um e a todos os demais indivíduos da coletividade.  A existência do direito pressupõe a alteridade — a presença do "outro" (alteritas) com o qual se estabelece um vínculo atributivo ou vinculante.

Uma "coletividade indefinida" ou "massa amorfa" não possui vontade própria, centro de imputação psíquico ou substância ontológica.  Não se pode falar em vínculo subjetivo se um dos polos da relação é insuscetível de delimitação.  A relação jurídica exige a correlatividade de posições jurídicas subjetivas.  Se não se pode definir quem é o titular do direito, deixa de haver uma relação jurídica propriamente dita, convertendo o pretenso "direito difuso" em uma abstração ou convenção puramente utilitária.

Sob essa perspectiva crítica, a categoria do "direito difuso" não passa de mais uma ficção jurídica ou instrumento técnico-processual, e não de uma modalidade autônoma de direito subjetivo.  O que se chama de "direito difuso" é, em verdade, a proteção de um bem jurídico nominal e não real.  Confunde-se a tutela objetiva do bem com a atribuição de um "direito subjetivo" a uma coletividade desprovida de personalidade juridicamente vinculante. O dever de preservar determinado bem recai sobre o Estado, mas sua violação não gera uma relação jurídica subjetiva traduzível nos moldes tradicionais de titularidade e lesão personalíssima.

Logo, a expressão "direito difuso" incorre em uma contradição em termos (contradictio in adjecto), pois tenta atribuir a qualidade de "direito" (relacional e delimitado) a um fenômeno caracterizado precisamente pela ausência de relação e de limitação subjetiva.

MASSIFICAÇÃO DA HONRA E DIGNIDADE: DISPARATE JURÍDICO

Sendo assim, a atribuição de "honra e dignidade" a grupos esparsos, como ocorre ao se conferir "danos morais" a coletividades difusas — representa a negação da realidade originária da pessoa como fonte irradiadora de direitos (entre os quais se incluem a própria honra e a dignidade), reduzindo tais atributos a uma mera convenção atribuída a uma monstruosidade.

Da reflexão de Adriano de Cupis extrai-se que: “Honra é a dignidade pessoal refletida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa.”[4].

A respeito da dignidade, Plácido e Silva consignou que:

“... dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico.”[5]

Como observamos, os conceitos de honra e dignidade são inerentemente pessoais, não podendo comportar a elasticidade pretendida pelo conceito de "direito difuso".  A honra aflora como mais um atributo da pessoa, consagrada juridicamente como um direito da personalidade (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal), e não como um direito "de massa".

O pacto de São José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), vigente em nosso país, reconhece a proteção à honra no artigo 11, dispondo que “toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”.  Ora, a honra se projeta a partir do homem individualmente considerado, não se confundindo com a reputação de um conglomerado, autônomo ou não, de pessoas naturais.

É possível falar-se em direito à honra de uma pessoa, e, digamos, de várias pessoas, desde que consideradas individualmente.  Porém, trata-se de operação mental dificultosa excogitar uma “honra difusa”, passível de dano moral, no interior da qual se incorporariam as várias parcelas de honra e dignidade individualmente consideradas.

Agregar honra a uma coletividade esparsa é a negação da própria personalidade e, em via de consequência, da própria noção de honra, a qual adere a uma pessoa em particular ou, no máximo, a um grupo não muito numeroso, mas sempre passível de individualização.  Essa aderência é tão importante que o atual Código Civil atribui aos familiares do falecido (até o quarto grau) a legitimação para "exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos" (artigo 12), já que, em regra, os direitos da personalidade são intransmissíveis (cf. artigo 11).

A aderência individual deveria ser fator mais do que relevante, já que são os vínculos afetivos mais estreitos que contribuem para a formação do caráter individual.  Todavia, é um critério também desprezado pelos idealizadores desta burla jurídica, que postulam um pretenso "dano moral" a conjuntos de pessoas desagregadas.  Com efeito, muito mais viável do que falar em honra de grupos esparsos seria esquadrinhar a honra e a dignidade de uma família — agrupamento em tese mais homogêneo e coeso —, o que, no entanto, é desprestigiado pelo direito pátrio.

A simples inserção de uma pessoa em uma determinada coletividade (mesmo a religiosa) não enseja, a priori, nenhum conceito particular de nobreza, como dão testemunho, a título de exemplo, os atuais escândalos em entidades religiosas.

Com efeito, o jurista Rizzatto Nunes averba que a honra é pessoal e dinâmica, dependendo da contextualização do ambiente:

“A honra é um valor social que goza um indivíduo.  Enquanto valor social, ela depende da contextualização no ambiente em que o sujeito vive.  (...) A honra, assim, é sempre apanágio das pessoas de bem, estando ligada, ainda, a outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc. (...) Por exemplo, um estuprador não é homem de bem, não tem coragem, decoro, enfim, não tem honra.”[6]

Desta forma, os atributos da honra e da dignidade não podem ser diluídos numa multidão, devendo ser necessariamente perquiridos de forma personalizada, em correspondência à identidade de cada componente. Atribuir direito à "honra e dignidade" a coletividades esparsas é, portanto, um completo disparate jurídico.  E, sendo um disparate, não pode ser algo válido, pois fere a razoabilidade, princípio implícito da Constituição Federal.

A INCOMPATIBILIDADE DE UM "DANO MORAL" DIFUSO

Podemos tomar por "dano moral" a seguinte definição:

“Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade.  E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.  Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral...”[7]

Outra definição é a seguinte: “Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.”[8]

Assim, conjugando-se as definições acima, o dano moral é uma violação à dignidade de alguém, apta a causar-lhe dor ou sofrimento.

A primeira dificuldade na atribuição de um "dano moral difuso" esbarra na necessária mitigação da personalidade já tratada no tópico imediatamente anterior.  Outrossim, as medidas de "dor" ou "sofrimento" requerem uma apreciação personalíssima, pois o "sentir" de cada um não pode se exprimir na massa, que a rigor é sempre bastante heterogênea por mais homogêneo que seja o vínculo individualmente considerado.

Rui Stoco assevera peremptoriamente que:

“A ofensa moral sempre se dirige à pessoa enquanto portadora de individualidade própria; de um vultus singular e único. Os danos morais são ofensas aos direitos da personalidade, assim como o direito à imagem constitui um direito de personalidade, ou seja, àqueles direitos da pessoa sobre ela mesma. [...] A Constituição Federal, ao consagrar o direito de reparação por dano moral, não deixou margem à dúvida, mostrando-se escorreita sob o aspecto técnico-jurídico, ao deixar evidente que esse dever de reparar surge quando descumprido o preceito que assegura o direito de resposta nos casos de calúnia, injúria ou difamação ou quando o sujeito viola a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5°, incisos V e X), todos estes atributos da personalidade. Ressuma claro que o dano moral é personalíssimo e somente visualiza a pessoa, enquanto detentora de características e atributos próprios e invioláveis. Os danos morais dizem respeito ao foro íntimo do lesado, pois os bens morais são inerentes à pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Seu patrimônio ideal é marcadamente individual, e seu campo de incidência, o mundo interior de cada um de nós, de modo que desaparece com o próprio indivíduo.”[9]

CONCLUSÃO

A massificação da "honra e dignidade" é, na prática, uma desconstrução destes próprios conceitos.  A aderência a indivíduos de grupos numericamente delimitados, lesados em sua honra e dignidade, é essencial para perquirir-se eventual violação a tais atributos e, conseguintemente, mensurar-se o dano.  O "dano moral" por violação a direitos de massas — isto é, o "dano moral difuso" — representa a própria negação da personalidade.

O que se vê na árdua tarefa de emoldurar uma honra e dignidade difusas é muito mais uma ficção jurídica criada — com o social preponderando sobre o individual — do que uma realidade originária.  Sem dúvida, o Direito vale-se de ficções, mas as ficções têm fundamento na realidade; não é a realidade que tem fundamento em ficções.  A natureza do Direito há de ser procurada na natureza do homem.

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[1]      CONSTANTINO, Carlos Ernani, Delitos Ecológicos, 3ª Ed., Lemos & Cruz Livraria e Editora, São Paulo: 2005, p. 48

[2]      NASCIMENTO, Walter Vieira do, História do Direito, 11ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro: 1999, p. 16.

[3]        VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Processo judicial tributário: medidas judiciais que o integram e a legitimidade do Ministério Público para a ação civil pública que tem por objeto o não-pagamento de um tributo. In: Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. 1ª ed. Coordenador: Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 4, p. 124

[4]      DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas, SP: Romana, 2001. p. 122.

[5]      SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. II; São Paulo: Forense, 1967, p. 526.

[6]      NUNES, Rizzatto, Curso de Direito Consumidor, 8ª Ed. Saraiva, São Paulo: 2013, pp.90-91

[7]        FILHO, Sergio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 8ª Ed., Editora Atlas, 2009, p.80

[8]        Idem, p. 79

[9] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 870-871.