Direitos difusos: direitos sem lógica
INTRODUÇÃO
O que se pretende demonstrar a seguir é a completa inconsistência lógica em se tutelar a “honra e dignidade” de coletividades, mormente grupos sociais numerosos e esparsos no território nacional.
Por mais que seja considerada a dinâmica de certos fenômenos sociais a serem regulados pelo direito sempre que necessário, levando-se em consideração as tendências e aspirações da comunidade, não se pode em nome dela subverter a natureza das coisas:
“Quaisquer leis que sejam elaboradas, contrariando a natureza das coisas, principalmente a natureza humana, cairão fatalmente, mais cedo ou mais tarde, no desuso ou no descrédito da sociedade.”[1]
Com efeito, “se a natureza do direito há de ser procurada na natureza do homem, é óbvio que aqui se manifestam forças convergentes, que não se bastam isoladamente: o homem não sobreviveria sem o direito e o direito não existiria sem o homem.”[2]
MASSIFICAÇÃO DA HONRA E DIGNIDADE: DISPARATE JURÍDICO
Pessoa é uma realidade originária. Dela irradiam-se direitos e deveres, pelo simples fato de ser pessoa. Pensar de outro modo seria fazer da pessoa uma simples ficção jurídica. Algo ou alguém poderia ser ‘pessoa’ se a lei lhe atribuísse direitos e deveres. Assim, poder-se-ia, por simples convenção, atribuir personalidade às pedras.
O que são os chamados “direitos difusos”?
“Os interesses difusos são os metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e de organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluído, dispersos pela sociedade civil como um todo, podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido.”[3]
Nesta toada, a atribuição de “honra e dignidade” a grupos esparsos, como é o caso de se conferir “danos morais” a coletividades difusas, é a negação da realidade originária da pessoa como irradiadora de direitos, entre os quais se incluem o próprio direito à “honra e dignidade”, e por uma mera convenção atribuí-lo a uma massa amorfa de indivíduos.
Da reflexão de Adriano de Cupis extrai-se que: “Honra é a dignidade pessoal refletida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa.”[4].
A respeito da dignidade, Plácido e Silva consignou que:
“dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico.”[5]
Como observamos, os conceitos de “honra e dignidade” são conceitos inerentemente pessoais, não podendo comportar a elasticidade pretendida por um “direito difuso”.
A honra aflora como mais um atributo da pessoa, consagrada juridicamente como um direito de personalidade (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal) e não como um direito de “massa”.
O pacto de São José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), vigente em nosso país, reconhece a proteção à honra no artigo 11, dispondo que “toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”.
Ora, a honra se projeta a partir do homem individualmente considerado, não se confundindo com a reputação de um conglomerado de pessoas naturais, para dizer o mínimo, uma vez que elementos da natureza também estão sendo depositários de "direitos".
É possível falar-se em direito à honra de uma pessoa, e, digamos, de várias pessoas, desde que consideradas individualmente. Porém, trata-se de operação mental dificultosa excogitar uma “honra difusa”, passível de dano moral, no interior da qual se incorporariam as várias parcelas de honra e dignidade individualmente consideradas.
Destarte, agregar honra a uma coletividade esparsa é a negação da própria personalidade, e, em via de conseqüência, da própria noção de honra, que adere a uma pessoa em particular ou, no máximo, a de um grupo não muito numeroso, mas sempre passível de personalização!
Esta aderência é tão importante que o atual Código Civil atribui aos familiares do falecido, até o quarto grau, a legitimação para “exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos” (artigo 12), já que, em regra, os direitos de personalidade são intransmissíveis (cf. artigo 11).
A aderência individual deveria ser fator mais do que relevante, já que são os vínculos afetivos mais estreitos que contribuem à formação do caráter individual. Todavia, é critério também desprezado pelos idealizadores desta burla jurídica, que postulam um pretenso “dano moral” a conjuntos de pessoas desagregadas. Com efeito, muito mais sensato que se falar em honra de grupos esparsos seria esquadrinhar-se a honra e dignidade de uma família, agrupamento em tese mais homogêneo e coeso, o que, no entanto, é desprestigiado pelo direito pátrio.
A simples inserção de uma pessoa a uma determinada coletividade, mesmo a religiosa, não enseja a priori nenhum conceito particular de nobreza, como dão testemunho, a título de exemplo, os atuais escândalos em entidades religiosas.
Com efeito, o jurista Rizzatto Nunes averba que a honra é pessoal e dinâmica, dependendo da contextualização do ambiente:
“A honra é um valor social que goza um indivíduo. Enquanto valor social, ela depende da contextualização no ambiente em que o sujeito vive. (...) A honra, assim, é sempre apanágio das pessoas de bem, estando ligada, ainda, a outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc.
(...)
Por exemplo, um estuprador não é homem de bem, não tem coragem, decoro, enfim, não tem honra.”[6]
Desta forma, os atributos da honra e da dignidade não podem ser diluídos numa multidão, mas necessariamente perquiridos de forma personalizada, em correspondência à identidade de cada componente vinculado ao fato em comum.
Atribuir direito à “honra e dignidade” a coletividades esparsas é, portanto, um completo disparate jurídico. E sendo um disparate, não pode ser algo válido, pois fere a razoabilidade, princípio implícito da Constituição Federal.
A INCOMPATIBILIDADE DE UM “DANO MORAL” DIFUSO
Podemos tomar por “dano moral” a seguinte definição:
“Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral...”[7]
Outra definição é a seguinte: “Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.”[8]
Assim, conjugando-se as definições acima, o dano moral é uma violação à dignidade de alguém, apta a causar-lhe dor ou sofrimento.
A primeira dificuldade na atribuição de um “dano moral difuso” esbarra na necessária mitigação da personalidade já tratada no tópico imediatamente anterior. Outrossim, as medidas de “dor” ou “sofrimento” requerem uma apreciação personalíssima, pois o “sentir” de cada um não pode se exprimir na massa, que a rigor é sempre bastante heterogênea por mais homogêneo que seja o vínculo individualmente considerado.
Rui Stoco assevera peremptoriamente que:
“A ofensa moral sempre se dirige à pessoa enquanto portadora de individualidade própria; de um vultus singular e único. Os danos morais são ofensas aos direitos da personalidade, assim como o direito à imagem constitui um direito de personalidade, ou seja, àqueles direitos da pessoa sobre ela mesma. [...] A Constituição Federal, ao consagrar o direito de reparação por dano moral, não deixou margem à dúvida, mostrando-se escorreita sob o aspecto técnico-jurídico, ao deixar evidente que esse dever de reparar surge quando descumprido o preceito que assegura o direito de resposta nos casos de calúnia, injúria ou difamação ou quando o sujeito viola a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5°, incisos V e X), todos estes atributos da personalidade. Ressuma claro que o dano moral é personalíssimo e somente visualiza a pessoa, enquanto detentora de características e atributos próprios e invioláveis. Os danos morais dizem respeito ao foro íntimo do lesado, pois os bens morais são inerentes à pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Seu patrimônio ideal é marcadamente individual, e seu campo de incidência, o mundo interior de cada um de nós, de modo que desaparece com o próprio indivíduo.”[9]
CONCLUSÃO
A massificação da “honra e dignidade” é, na prática, uma desconstrução destes conceitos.
A aderência de indivíduos de grupos numericamente pequenos, lesados em sua honra e dignidade, é essencial para perquirir-se eventual violação à honra e dignidade, e, conseguintemente, mensurar-se o dano.
O “dano moral” por violação a direitos de massas, isto é, o “dano moral difuso” representa a própria negação da personalidade.
O que se vê na árdua tarefa de emoldurar uma honra e dignidade difusas é muito mais uma ficção jurídica criada por lei de índole socialista – com o social preponderando sobre o individual – do que uma realidade originária.
Sem dúvida, o direito se vale de ficções, mas as ficções têm fundamento na realidade; não é a realidade que têm fundamento
[1] CONSTANTINO, Carlos Ernani, Delitos Ecológicos, 3ª Ed., Lemos & Cruz Livraria e Editora, São Paulo: 2005, p. 48
[2] NASCIMENTO, Walter Vieira do, História do Direito, 11ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro: 1999, p. 16.
[3] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Processo judicial tributário: medidas judiciais que o integram e a legitimidade do Ministério Público para a ação civil pública que tem por objeto o não-pagamento de um tributo. In: Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. 1ª ed. Coordenador: Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 4, p. 124
[4] DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas, SP: Romana, 2001. p. 122.
[5] SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. II; São Paulo: Forense, 1967, p. 526.
[6] NUNES, Rizzatto, Curso de Direito Consumidor, 8ª Ed. Saraiva, São Paulo: 2013, pp.90-91
[7] FILHO, Sergio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 8ª Ed., Editora Atlas, 2009, p.80
[8] Idem, p. 79
[9] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 870-871.
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